一、提案機關：臺灣高等法院臺南分院

二、法律問題：

甲之子女為乙、丙、丁、戊等4人，乙之子女為Ａ、Ｂ等2人，甲於乙結婚時，贈與乙價值新臺幣（下同）300萬元之Ｄ房地乙筆，於乙開業時，贈與乙100萬元之營業資金；乙於91年間死亡，乙之遺產（含Ｄ房地）由Ａ、Ｂ繼承。嗣甲於108年間死亡，遺有價值各900萬元之Ｅ、Ｆ2筆土地及現金200萬元。試問：乙生前受有甲之特種贈與共400萬元，代位繼承人Ａ、Ｂ是否負歸扣之義務？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

(一)按代位繼承人係承襲被代位人之應繼分（民法第1140條規定參照），此應繼分自包括被代位人之特種贈與（應繼分之前付），若解為不須歸扣，則有違被繼承人應繼分前付之意思，被繼承人之意思不應因被代位人之死而有所變更。且其他共同繼承人於被代位人生存時，本可期待歸扣之利益，卻因被代位人之死亡而喪失，亦難期共同繼承人間之公平（林秀雄，繼承法講義，修訂八版參照）。至於民法第1140條規定之「代位繼承」，固有【固有權說】及【代位權說】之爭，惟無論採何者，基於公平正義原則下，若許代位繼承人得不負歸扣義務者，必有損於其他繼承人之合法繼承權益，故縱使國內實務及通說就「繼承資格存否」一節，採【固有權說】，但在「繼承之權利義務關係」一節，仍應以被代位繼承人原有之地位而享有權利及負擔義務，方為公允（臺灣高等法院臺中分院104年度家上字第63號判決意旨參照）。

(二)查本件Ａ、Ｂ雖係以固有之繼承權，直接繼承祖父甲之遺產，然Ａ、Ｂ不過係提高至被代位人乙之順序以代位行使其權利，Ａ、Ｂ所取得者即為乙之應繼分（包括乙所受之特種贈與），故乙所原應負擔之義務亦應隨同移轉，方不違甲應繼分前付之意思，亦符合共同繼承人間之公平。是乙自甲處所獲得之特種贈與價額400萬元，應列入甲所有之財產中，成為應繼遺產，並應將該贈與額400萬元自Ａ、Ｂ之應繼分中予以扣除，方符公平正義之原則。

乙說：否定說。

(一)按代位繼承，係以自己固有之繼承權直接繼承其袓父之遺產，並非繼承其父（被代位人）之權利（最高法院32年度上字第1992號、108年度台上字第2030號判決意旨參照）。基於文義解釋及理論之一貫性，應採否定見解，蓋代位繼承人並非被繼承人生前特種贈與之受贈人，自不應將其解釋為亦屬該條所指之歸扣義務人。惟因被代位人實際上並未及成為繼承人時即已死亡，解釋上應非屬民法第1173條所定之繼承人，故其所受生前特種贈與（應繼分之前付）之利益，已屬無法律上之原因，而為不當得利，須負返還該生前特種贈與利益之義務，而此項返還之義務於被代位人死亡後，應由被代位人之繼承人繼承。如此之解釋，方符合代位繼承人之代位繼承權性質上係固有權，而非代位權，亦不違繼承人與代位繼承人之公平繼承原則及被繼承人為生前特種贈與之意思（司法研究年報第24輯第2篇遺產分割之理論與實務，第40-42頁參照）。

(二)查本件Ａ、Ｂ係以固有之繼承權，直接繼承祖父甲之遺產，而非繼承乙之權利，乙實際上並未及成為繼承人前即已死亡，並非本件之繼承人，與民法第1173條第1項所規定須為「繼承人」所獲之特種贈與始能歸扣之要件不符。是乙自甲處所獲得之特種贈與價額400萬元，不應列入甲所有之財產中，成為應繼遺產，代位繼承人Ａ、Ｂ不負歸扣之義務。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採甲說，補充理由如下：

(一)實務上通說認代位繼承權為固有權，係指代位繼承人之繼承資格(來源)；至於被代位人生前所受特種贈與是否應由代位繼承人負歸扣義務，則係涉及應繼分之計算，其計算方法並不受繼承權利來源影響。

(二)依民法第1173條為贈與，受贈之法律上原因為贈與契約，且不因受贈人早於被繼承人死亡，即變成無法律上原因。否定說理由㈠認如特種贈與之受贈人(被代位人)早於被繼承人死亡，其所受特種贈與即為無法律上原因，代位繼承人須依繼承及不當得利之法律關係返還該特種贈與，並以上開方式而非以歸扣方式達到繼承人及代位繼承人間的公平，說理似有疑義，亦增加處理程序之繁瑣。

五、研討結果：

照審查意見通過。

六、相關法條：

民法第1140條、第1173條。

七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣高等法院臺中分院104年度家上字第63號判決要旨：

民法第1140條規定之「代位繼承」，向有【固有權說】及【代位權說】之爭，惟無論採何者，基於公平正義原則下，若許代位繼承人得不負歸扣義務者，必有損於其他繼承人之合法繼承權益，故縱使國內實務及通說就「繼承資格存否」一節，採【固有權說】，但在「繼承之權利義務關係」一節，仍應以被代位繼承人原有之地位而享有權利及負擔義務，方為公允。資料2（甲說）

林秀雄《繼承法講義修訂八版》第132頁：

被代位人受有特種贈與後死亡時，是否應由代位繼承人負歸扣之義務，關於此點，我國民法並無明文規定，多數學者認為代位繼承人應負歸扣之義務。按代位繼承人係承襲被代位人之應繼分（民法第1140條），此應繼分自包括被代位人之特種贈與（應繼分之前付），因此於遺產分割時，將之歸入遺產自屬合理。若解為不須歸扣，則有違被繼承人應繼分前付之意思，被繼承人之意思，不應因被代位人之死亡而有所變更。且其他共同繼承人於被代位人生存時，本可期待歸扣之利益，卻因被代位人之死亡而喪失，亦難期共同繼承人間之公平，準此以解，通說之見解應屬可採。

資料3（甲說）

羅鼎《民法繼承論》第138、139頁：

惟代位繼承之場合，被代位繼承人曾從被繼承人受有贈與者，其贈與價額應否扣除？不無疑問。然代位繼承人不過提高至被代位繼承人之順序以代位行使其權利，其所取得者即為被代位繼承人之應繼分，故其所原應負擔之義務，亦應隨同移轉，蓋為當然之結論。故關於此點，不得不採積極說。若該代位繼承人自受有贈與者則為如何？此際似仍不能免於扣除之義務也。

資料4（甲說）

戴炎輝、戴東雄《中國繼承法》第153頁：

被代位繼承人受有特種贈與時，代位繼承人是否負歸扣之義務？德、瑞立法例均予肯定。德國民法第2051條第1項規定：「直系血親卑親屬原以繼承人之資格，負補償義務，於繼承開始前或開始後其繼承權消滅者，代其為繼承之直系血親卑親屬，因該人所受之給與，負補償之義務」。瑞士民法第627條亦規定：「繼承人於繼承開始時或開始後出缺者，移轉於其代位繼承人（1項）。關於繼承人所受之給與，其直系血親卑親屬縱未受該給與之移轉，亦負補償之義務（2項）」。

資料5（乙說）

《司法研究年報第24輯第2篇遺產分割之理論與實務》第40至42頁：

於被代位人受有生前特種贈與後死亡之代位繼承之情形，代位繼承人是否屬於民法第1173條所定之生前特種贈與之歸扣義務人，通說對此係採肯定見解。有認為代位繼承人並非屬民法第1173條規定之繼承人，但仍應類推適用該條規定，使代位繼承人負歸扣之義務。本文以為，基於文義解釋及理論之一貫性，應採否定見解。蓋代位繼承人並非被繼承人生前特種贈與之受贈人，自不應將其解釋為亦屬該條所指之歸扣義務人。惟因被代位人實際上並未及成為繼承人前，即已死亡，解釋上應非屬民法第1173條所定之「繼承人」，故其所受生前特種贈與（應繼分之前付）之利益，已屬無法律上原因，而為不當得利，須負返還該生前特種贈與利益之義務。而此項返還之義務於被代位人死亡後，應由被代位人之繼承人繼承，並負連帶責任（民法第1153條第1項參照）。如斯之解釋，方符合代位繼承人之代位繼承權性質上係固有權，而非代位權，亦不違繼承人與代位繼承人之公平繼承原則，及被繼承人為生前特種贈與之意思。

• 發布日期:112-02-24
• 更新日期:112-02-24
• 發布單位:臺灣高等法院文書科