104年第1季編號：41
裁判法院：臺灣南投地方法院
裁判字號：101年度簡上字第3號
裁判案由：拆除地上物返還土地
裁判日期：101年11月21日
裁判要旨：
一、物權除依法律或習慣外，不得創設。民法第757條固定有明文。惟山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。山坡地保育利用條例第37條定有明文。中央主管機關應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之原住民保留地開發管理辦法第7條、第8條亦定有明文。是以，山坡地保育利用條例第37條既已明定有原住民保留地之耕作權，而原住民保留地開發管理辦法為依山坡地保育利用條例第37條授權訂定之法規命令，則依該辦法之技術性、細節性規定而辦理設定登記之耕作權，自屬法律所規定之物權，且其係以支配他人之土地而為使用收益為其權利內容，自屬用益物權之一種。
二、山坡地保育利用條例於65年04月29日公布，行政院依該條例授權於79年03月26日公布「山胞保留地開發管理辦法」共41條，84年3月22日修正部分條文並將名稱修改為「原住民保留地開發管理辦法」，嗣再分別經87年、89年、90年、92年、96年之修正而為現行法。惟於山坡地保育利用條例立法公布前，臺灣省政府於無法律授權下，於49年4月12日以府民四字第12109號令訂定「臺灣省山地保留地管理辦法」共46條，其後於55年1月5日修正為全部條文75條，再於63年10月9日修正為全部條文77條，最後因山坡地保育利用條例授權之法規命令「山胞保留地開發管理辦法」於79年03月26日公布，臺灣省政府始於80年4月10日將之發布廢止。而臺灣省政府49年訂立之臺灣省山地保留地管理辦法，並無關於耕作權之規定，至55年修正時始於第7條第1項第1款規定：「地籍測量完竣地區，山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：一農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿十年時，無償取得土地所有權，並於登記後八年內准予免納土地稅或田賦。」該條項於63年修正為「山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：一農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿十年時，無償取得土地所有權。」始有耕作權登記後繼續耕作滿10年而得無償取得之規定，於「山胞保留地開發管理辦法」公布後，其第7條、第8條分別規定「省（市）主管機關應會同有關機關輔導山胞設定山胞保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。」、「山胞於左列山胞保留地，得會同省（市）政府民政廳（局）向當地登記機關申請設定耕作權登記。一、本辦法施行前由山胞開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區之田、旱地目土地。耕作權登記後繼續自行經營滿五年經查明屬實者，由省（市）政府民政廳（局）會同耕作權人向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」依修正後的規定，耕作權人無償取得土地所有權之要件，則變更為「耕作權登記後繼續自行經營滿五年經查明屬實」。上開關於耕作權取得之行政規則之變動，以致於山坡地保育利用條例授權之法規命令「山胞保留地開發管理辦法」之發布、修正，法規範制度前後銜接，關於人民於山坡地保育利用條例公布施行前取得之耕作權，與該條例施行後所取得之耕作權，應認係屬於同一法律制度下之權利，關於其既得權利之保護，應無分軒輊。是人民依「臺灣省山地保留地管理辦法」取得之耕作權，亦應認係屬用益物權之一種。
相關法條：
山坡地保育利用條例第37條。
原住民保留地開發管理辦法第7條、第8條。

• 發布日期:110-01-22
• 更新日期:111-02-16
• 發布單位:臺灣高等法院資料科