105年第1季編號：5
裁判法院：臺灣高等法院
裁判字號：104年度上訴字第1150號
裁判案由：家暴殺人未遂
裁判日期：104年8月5日
裁判要旨：
刑法所謂不能犯，係指行為人之行為，一般人依該行為時之客觀情況判斷，無論行為強度如何，性質上均不能發生法益侵害之犯罪結果，而無危險者而言。例如下符咒欲殺人之例，依一般人處於行為人下符咒時之客觀情況判斷，無論下符咒之多寡、種類及對符咒施法強度如何，科學上均不能達到殺死人之結果，是其下符咒之行為屬不能犯；倘行為人之行為，一般人依該行為時之客觀情況判斷，隨著行為強度之增加，即可能發生法益侵害之犯罪結果，而有危險，此時該行為雖未生具體實害結果，即非屬不能犯，而屬未遂犯。例如在山坡地開墾、拆建建築物之占用行為，倘其開墾、拆建行為之強度越強，開墾、拆建面積越大，一般人依該行為時之客觀情況判斷，將可能導致水土流失之具體實害結果，而有危險性，則即使行為人被查獲之開墾、拆建行為未導致具體實害結果，則仍應屬未遂犯。同理，倘行為人在房間內先讓被害人服用安眠藥睡著後，再燒炭欲同歸於盡之行為，此舉是否發生侵害被害人生命法益之結果，將因燒炭時間之久暫、燒炭量多寡、門窗緊閉程度等行為之強弱而不同，其行為之強度越強，最終當有可能導致侵害被害人生命法益之結果，自與無論行為強度如何增強，性質上自始均不能發生法益侵害之犯罪結果，而無危險之不能犯不同。
相關法條：刑法第25條、第26條。

• 發布日期:110-01-18
• 更新日期:110-01-18
• 發布單位:臺灣高等法院資料科