108年度下半年度編號：2
裁判法院：臺灣高等法院
裁判字號：108年度家上字第9號
裁判案由：確認收養關係存在
裁判日期：108年5月22日
主要爭點：
家事事件法第39條有關當事人適格之規定，未明定以檢察官為被告之情形，是否為立法者有意不規定或為法律上之漏洞？
裁判要旨：
家事事件法（下稱本法）第39條係因家事事件種類繁多，為免本法分則中所定家事訴訟事件當事人適格條文規範不完備，所為一般規定。本法親子關係訴訟事件程序乙章，未就確認扶養關係存在或不存在訴訟事件當事人適格為規定，自應適用上開第39條規定（立法理由參照）。又檢察官非親子關係當事人，除立法者認係涉及公益之民事事件，如無當事人時，有必要由檢察官做為職務上之當事人，成為被告，以便利並確保訴訟程序之遂行，乃於法律明文規定外，尚不得於法律未有明文情形，以檢察官為被告。次查司法院家事事件法研究制定委員會原參照日本人事訴訟法第26條、第27條規定，分別所擬之草案第27條之1（相當本法第39條）第3項規定：「依前二項（相當本法第39條第1項、第2項）規定，應為被告之人已死亡，而無應為被告之人者，以檢察官為被告。」、第37條之1（相當本法第50條）第3項規定：「依第二十七條之一第一項或第二項規定提起之訴訟，於判決確定前被告均死亡者，除別有規定外，由檢察官續行訴訟。」（見司法院家事事件法研究制定資料彙編第七冊675至679頁），為司法院所提之家事事件法草案刪除上開草案第27條之1第3項規定，且經立法院制訂本法第39條規定：「第三條所定甲類或乙類家事訴訟事件，由訟爭身分關係當事人之一方提起者，除別有規定外，以他方為被告。（第一項）前項事件，由第三人提起者，除別有規定外，以訟爭身分關係當事人雙方為共同被告；其中一方已死亡者，以生存之他方為被告。（第二項）。」、第50條第3項規定：「依第三十九條規定提起之訴訟，於判決確定前被告均死亡者，除別有規定外，由檢察官續行訴訟。」，足見於本法第3條所定甲類事件（含第1項第4款之確定收養關係存在或不存在事件），係有意排除「應為被告之人已死亡，而無應為被告之人者，以檢察官為被告。」事項，尚難參酌上開日本人事訴訟法規定認係法律漏洞，類推適用本法第63條第3項規定，以檢察官做為職務上之當事人而為被告。是收養人已死亡，僅得由有法律上利害關係之第三人以被收養人為被告，起訴請求確認收養關係存在或不存在；被收養人不得逕以檢察官為被告，提起確認收養關係存否之訴，否則即欠缺當事人適格。
相關法條：家事事件法第39條。

劉委員福來補充意見：
確認親子關係存否之訴，被告當事人之適格，仍須與有無確認之利益併同考量。對於親子關係之存否，有確認利益之人，並得以確認判決除去之，而應為被告之人已死亡，又無其他利害關係人時，倘僅以立法之過程刪除家事事件法第39條第3項之規定，即遽謂立法者有意排除，而不許其以檢察官為被告，提起確認之訴，有待商榷。
陳委員忠五補充意見：
一、以檢察官為職務上之當事人，是否必然限於「法律有明文規定」的情形？立法草案中，曾經存在之明文規定，其後立法過程中經刪除不予規定，是否必然是「立法者有意排除」？有無可能係立法者「有意沈默，留待日後學說實務發展」？此等問題，基本而重要，蘊含在本件裁判要旨論述脈絡中，值得肯定。
二、本件以立法資料為據，比較參照現行法相關規定，推敲系爭問題究係立法者「無意疏忽」或「有意排除」，並得出「有意排除」之結論，進而確立「不存在規範漏洞」，有意識、有目的採取「反面推論」，不採「類推適用」。論證方法上，具體明確，可供檢驗，值得肯定。
三、然而，法律之闡釋或續造，規範漏洞是否存在之認定，「立法史方法」，只是其中一種論證方法而已，其重要性不宜高估，尤以我國過往或現時立法經驗而言，更宜審慎。本件法律見解本身是否妥適，或許仍有仁智互見空間。
（一）司法院所提家事事件法草案，決定刪除原家事事件法研究制定委員會所擬草案第27條之1第3項規定，在立法資料中欠缺文字說明其刪除理由的情形下，是否必然可以推論係「立法者有意排除」？
（二）本件被收養人在收養人均已死亡，且無其他爭執收養關係存在之利害關係人的情形下，為使其真實身分關係與戶政登載內容相符，如有確認利益存在，是否絕對不得以檢察官為被告，提起確認收養關係存在之訴？
（三）依本件法院所持見解，收養人於「起訴前」均死亡者，被收養人即不得以檢察官為被告，提起確認收養關係存在之訴。而依家事事件法第50條第3項規定，同樣訴訟，收養人於「起訴前」尚生存，「判決確定前」均死亡者，卻得由檢察官續行訴訟。權衡之下，以收養人死亡時點係起訴前或起訴後，區別被收養人得否利用訴訟制度解決問題，是否具有正當性？
（四）確認收養關係存在或不存在之訴，與否認子女之訴，其訴訟性質固然有所不同（確認或形成之訴），訴之利益或當事人適格之認定，亦有所不同，但均涉及身分關係存否之認定，牽連甚廣（當事人及第三人，私法上及公法上之各種利益），似亦同具「公益」性質，同樣有使身分關係明確化之必要。依家事事件法第63條第3項規定，否認子女之訴應為被告之人均已死亡者，得以檢察官為被告，相較之下，確認收養關係存在之訴，只因法無明文規定，即不得以檢察官為被告，是否妥適？

• 發布日期:110-01-11
• 更新日期:111-02-16
• 發布單位:臺灣高等法院資料科