112年下半年度編號：1
裁判法院：臺灣臺東地方法院
裁判字號：111年度自字第5號
裁判案由：妨害秘密
裁判日期：111年9月13日
主要爭點：
律師涉及刑事責任，國家機關得對律師事務所執行搜索、扣押，並欲就律師事務所內之電磁記錄加以扣押時，如何從衡平性原則及依電磁記錄之特性為相應之處置？
（關於律師事務所之密匿特權及得對律師事務所搜索扣押其他物件之程序保障等事項，請參閱司法院憲法法庭112年度憲判字第9號判決及本裁定理由欄五㈢之論述）
裁判要旨：
搜索之目的如果是為了發現可能儲存在律師所有或持有、管領之電腦、硬碟、隨身碟等電子設備之電磁紀錄，必要時應可透過扣押電子設備載體或儲存載體之方式保全。蓋電磁紀錄相較於紙本文件，至少具備以下幾點特徵，即：長時保存性、容易匿蹤性、可得加密性、數據回復可能性、增刪無痕性、無限複製性，致事物本質大不相同，需要有相應之合適處置。申言之，長時保存性，指電磁紀錄一般不會自然滅失，可長時間存在於載體上，故不能因犯罪時間距今已有不短時日，便遽認必定無法透過扣押電腦主機或磁碟等方式發現證據。容易匿蹤性，指一般人可輕易將特定電磁紀錄(數位資料)設定為隱藏項目，或進行偽裝，使之消失在成千上萬的電腦資料夾中。且按現今電腦技術，安裝在電腦主機之某一硬碟或硬碟分割後之某一硬碟分區，可進行磁碟管理，隱藏磁碟機的顯示，使他人查看電腦時，第一時間對電腦硬碟或硬碟分區的數量產生錯誤認知，而增添發現的困難。因此，行為人可能以此方式隱藏其之犯罪證據檔案(例如：犯案計畫、犯罪交流之電子郵件、偷拍之影像或數位照片、兒童或少年之性交或猥褻行為電子訊號、犯罪資金運用或不法所得之電子帳冊)。復可得加密性，指電腦資料夾可以透過軟體設定密碼上鎖，使該資料夾內的任何電磁紀錄均處於保密狀態，非輸入正確密碼，無法開啟資料夾，而無從得知資料夾內有什麼圖、文、影像、聲音檔案。再數據回復可能性，指電磁紀錄雖經刪除，但在硬碟或其他記憶載體被相當程度破壞前，仍有機會透過還原軟體重現、回復，是透過扣押該等載體，即有可能以此方式，將已刪除但可為證據之電磁紀錄復原。而增刪無痕性，指電磁紀錄內容的增刪，可能不會留下增刪修改之痕跡，也無法得知是何人所為，故僅以備份之方式扣押電磁紀錄副本，日後不能排除被告或其辯護人抗辯該副本係遭竄改、增刪、剪接的可能。又所謂無限複製性，則指電磁紀錄可以不斷、無上限的複製，且副本與原本在內容上並無任何差異。在此特性下，如係應沒收之物，例如：性交或猥褻行為電子訊號(兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項)、竊錄之電磁紀錄(刑法第315條之3)，不連同載體(附著物)併為扣押，等同留下此等電磁紀錄日後被複製轉存或散布於外之安全漏洞。職是之故，電磁紀錄有上開特殊性，往往需要透過數位鑑識來詳加確認，也可能需要避免可為沒收之物不當外流，是當依此等特性寬予認定扣押之適法範圍，並以事後之程序擔保或救濟來填補可能的過度侵害。
相關法條：刑事訴訟法第122條、第133條。

• 發布日期:113-02-19
• 更新日期:113-02-19
• 發布單位:臺灣高等法院資料科