一、提案機關：臺灣桃園地方法院

二、法律問題：

債務人原有不動產Ａ土地及其上未辦保存登記之Ｂ建物，經假扣押債權人實施假扣押執行並辦妥查封登記；後債權人僅聲請就Ａ土地之部分為強制執行，並經法院拍定。拍定人甲取得Ａ土地之所有權後，向法院訴請債務人應將Ｂ建物拆除並返還土地，經法院以Ａ土地及Ｂ建物間發生民法第838條之1法定地上權之關係為由，駁回甲之訴。於前開拆屋還地訴訟駁回後，甲乃再依民法第838條之1第1項之規定，另訴請求債務人應給付地租，並已取得確定之給付判決在案。

現甲以前開給付租金之確定判決為執行名義，聲請執行債務人所有之Ｂ建物。因民法第838條第3項之規定，本件是否應先行辦理法定地上權登記後，始得進行拍賣程序？

三、討論意見：

甲說：無庸辦理法定地上權登記，即得進行拍賣程序。

(一)按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。次按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同，民法第838條之1第1項亦有明文。查Ａ土地、Ｂ建物原均為債務人所有，甲經強制執行之拍賣取得Ａ土地，致Ａ土地與Ｂ建物之所有權分屬二人，依前揭規定，應視為已有法定地上權之設定。又甲聲請拍賣Ｂ建物，拍賣即處分之標的，應為Ｂ建物之「所有權」而非「地上權」，而Ｂ建物為未辦理第一次保存登記之建物，是否應先經登記系爭建物之「法定地上權」，始得處分其「所有權」，尚有疑義。

(二)又按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後為之，土地法第104條第1項定有明文。而甲既為Ａ土地之所有權人，倘若Ｂ建物執行拍賣，縱由第三人所拍定，甲自有優先購買之權，屆時土地及建物將同屬一人所有，即無須登記地上權。

(三)為使土地與建物之所有權合歸於一人所有，將法律關係單純化，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，是本件應無庸辦理法定地上權之登記而可逕行拍賣程序，以使Ａ土地及Ｂ建物同屬一人所有，較為妥適；況有學者見解以為，地上物與地上權既不得分離而讓與，則讓與地上物，其地上權亦當然發生隨同移轉之效力，更可認為法定地上權之登記，尚非必要。

乙說：應先辦理法定地上權登記，始得續行拍賣程序。

(一)按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。而地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利。又因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第838條之1第1項、第838條第3項、第759條分別定有明文。觀其立法意旨可知，法定地上權制度之設計，乃在避免土地與其建築物之拍定人各異時，建築物有遭拆除之可能而危及社會經濟利益，故擬制當事人間有設定地上權之意思。而地上權旨在調和土地與地上物間之使用關係，以期發揮其經濟作用，故建築物之讓與，應與其地上權同時為之，否則將有違地上權設置之目的，故此條項規定自應解為強行規定而不得違背。又我國民法對於不動產物權係採登記要件主義，縱於登記前已取得不動產所有權，仍需待登記後始得處分，否則該處分行為不生效力。

(二)本件甲對Ｂ建物聲請強制執行，自應與Ａ土地之法定地上權併同移轉，如僅就Ｂ建物為拍定，自因違反強行規定而使執行程序有無效之情。又債務人係基於民法第838條之1第1項之規定對Ａ土地取得法定地上權，其處分自應於登記後始得為之，而強制執行法上之拍賣應解釋為買賣之一種，執行法院係代債務人出賣之人，亦應受前開規定之限制。是本件在未辦理法定地上權登記前，強制執行程序自難繼續進行，當屬於強制執行程序中所必要而不可或缺之行為。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

增列丙說：

應限期通知債權人追加執行Ａ土地之法定地上權，並於追加後囑託登記機關辦理地上權及查封登記後，與Ｂ建物合併執行。理由如下：

(一)按土地及其上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣造成土地與建築物之拍定人各異，或因僅以土地或建築物為拍賣，造成土地與建築物之拍定人或所有人各異時，因無從期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為避免建築物被拆除，危及社會經濟利益，民法第838條之1第1項乃擬制當事人有設定地上權之意思，視為已有地上權之設定。前開地上權係為維護土地上之建築物之存在而設，依同法第838條第3項規定，建築物不得與地上權分離而為讓與。

(二)又依民法第759條規定，基於法律規定取得地上權者，仍應經登記始得為處分。是執行法院單獨執行土地或建物時，依不動產登記謄本記載取得原因為拍賣時，宜審查拍賣標的物於本次執行程序前，有無因單獨拍賣土地或建築物而形成法定地上權之情形；倘有，而債權人未聲請追加執行地上權者，執行法院應先限期命債權人聲請追加執行該項權利。債權人無正當理由不為聲請，經執行法院再限期命為該行為，無正當理由仍逾期不為者，執行法院得依強制執行法第28條之1第1項第1款規定，裁定駁回關於建築物之強制執行聲請；如已聲請或追加執行者，而該項權利尚未辦理登記，執行法院應依強制執行法第11條第3項規定通知登記機關登記為債務人所有後，與建物合併執行（法院辦理民事執行實務參考手冊（下），108年12月版，第410至411頁參照）。題示情形，執行法院既已確認Ａ土地與Ｂ建物間存有民法第838條之1法定地上權之關係，應依前述程序辦理。

五、研討結果：

照審查意見通過。

六、相關法條：

強制執行法第11條第3項、第28條之1，民法第759條、第838條、第838條之1。

七、參考資料：

資料1（甲說）

吳光陸，論法定地上權之轉讓，法令月刊，1996年4月，第12至13頁：

為地上權之移轉，原則上應與工作物或竹木同時移轉。在德國民法，地上物屬於土地，例外以地上物為地上權之本質的構成部分，但不許地上物單獨讓與，從而地上權之讓與，當然移轉地上物。日本民法則反是，認建築物有獨立之物權，認地上權多附隨於建築物，從而僅移轉地上物而保留地上權，或移轉地上權而保留地上物，或將二者一併移轉，為契約之解釋問題。在我國，雖認定著物為不動產，但仍承認附合之原則，地上權人惟基於其地上權於他人土地上得有建築物或竹木，其建築物或竹木不能離土地而獨立存在，兩者相合而後能完成其經濟作用，故除以之為材料為交易外，應認為二者不得分離而讓與。既不得分離而讓與，則讓與地上物，其地上權亦隨同當然移轉。

資料2（甲說）

臺灣桃園地方法院108年度執事聲字第43號裁定要旨：

相對人之戶籍已遷出國外，目前行方不明，無法登記相對人為系爭建物地上權之權利人，若認定須先辦理系爭建物之地上權之登記，始得繼續執行，將徒使系爭執行案件停滯不前。另為使土地與建物之所有權合歸於一人所有，將法律關係單純化，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，是本件應准異議人聲請繼續拍賣，使系爭土地及系爭建物同屬一人所有，較為妥適。

資料3（乙說）

最高法院83年度台上字第1309號判決要旨：

惟按民法第759條規定：「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權」。上開法條所列四種情形，乃非由於法律行為而使不動產物權變動之例示。此外尚有由於法律行為以外之原因而生不動產物權變動之情形，僅法律未設統一之明文而已。故依民法第876條規定取得法定地上權者，固無須登記即生效力，惟仍須登記，始得處分其物權。盧○村雖將法定地上權轉讓予上訴人，然因盧某並未就其法定地上權辦理登記，不得處分其物權，該處分行為自不生效力。

資料4

謝在全，「民法物權論（上）」，112年9月修訂八版第618至620頁：

地上權為物權之財產權之一種，依其共通性，地上權人原則上得自由處分其權利。況地上權之讓與或抵押，乃地上權人投下鉅資，營造建築物或其他工作物後，收回資本之最佳手段，故為確保地上權之融通性，以增進其價值，法律上自宜規定得自由處分。依民法規定，地上權之處分有下列態樣：

(一)讓與及抵押

地上權之社會作用係在調和土地與地上物間之使用關係，建築物或工作物通常又不能脫離土地而存在，兩者必須相互結合，方能發揮其經濟作用；又斟酌房屋所有權對基地利用權應予強化，以保障居住權之社會需求、建築物與土地之各項物權複數存在之複雜性、建築物構造因應土地立體利用所生之高層化、堅固化等因素，故地上權與其工作物之讓與或設定抵押權應一併為之，以維持工作物對土地利用權之單純性，進而避免工作物失其土地之利用權，有違地上權設置之目的。第838條第3項乃規定：「地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利。」是為地上權與其工作物應一體處分之原則（108上104判決參照）。適用上應注意下列各點：

1.本項意旨在保護建築物或其他工作物之存續，故為強制規定。又條文是規定「地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為」處分，而非地上權不得由其建築物或其他工作物分離而為處分（853、870參照）。是不僅地上權讓與地上權或設定抵押權時，就其標的物土地上之建築物或工作物，應一併為之，於地上權人就標的物土地上之建築物或工作物讓與或設定其他權利時，亦應與地上權一併為之。上述處分行為若違反此項規定，自屬無效（71），然為實現本項規定之意旨，於僅就建築物或工作物為處分之約定（例如買賣）者，除當事人特約地上權不一併為之，依第246條第1項本文，亦屬無效外，似有將地上權解為其工作物等之從權利，從而，地上權為契約效力所及，而得一併請求，以避免契約無效之空間。於僅就建築物設定抵押權時，因有第877條第1項規定可資適用，故不生上述問題。

5.於地上權人出賣其所建之房屋時，土地所有人有依同樣條件優先購買之權（土104Ⅰ，院解3324、49台上1546）。此際，因地上權應一併買受而受讓，於是與所有權混同而消滅。

資料5

法院辦理民事執行實務參考手冊（下），108年12月版，第410至411頁：

(二)應合併執行之不動產權利

1.地上權與其建物或其他工作物

(3)土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定。其僅以土地或建物為拍賣時，亦同（民838之1Ⅰ）。依此，執行法院單獨執行土地或建物時，依不動產登記謄本記載取得原因為拍賣時，宜審查拍賣標的物於本次執行程序前，有無因單獨拍賣土地或建築物而形成法定地上權之情形，俾認定有無民法第838條第3項及土地法第104條之適用。

(4)債權人聲請執行債務人所有之建物或其他工作物，該建物或其他工作物坐落土地之不動產登記謄本，倘有債務人或第三人設定之地上權，……倘依不動產登記簿無禁止轉讓地上權之登記，該地上權人如為債務人，債權人未聲請追加執行該地上權，執行法院應先限期命債權人聲請追加執行地上權。債權人無正當理由不為聲請，經執行法院再限期命為該行為，債權人無正當理由仍逾期不為者，執行法院得依強制執行法第28條之1第1項第1款規定，裁定駁回關於建築物或其他工作物部分強制執行之聲請。……故單獨執行建物或其他工作物，應命債權人提出坐落基地之土地登記簿謄本，俾查明有無地上權之關係。

• 發布日期:114-03-06
• 更新日期:114-03-06
• 發布單位:臺灣高等法院文書科