一、提案機關：臺灣桃園地方法院

二、法律問題：

債權人甲、乙執分割遺產之確定判決為執行名義，聲請就其等與債務人丙共同繼承（甲、乙、丙應繼分均為三分之一）之土地一筆及地上建物（下合稱系爭不動產）為變價分割。第三人丁主張伊於執行法院實施查封程序前，已向丙承租居住系爭不動產，伊為有權占有等語，並提出租賃契約為證。甲、乙則主張丙將系爭不動產出租予丁，未得伊等同意，對伊等不生效力，丁為無權占有等語。執行法院就系爭不動產之拍賣條件究應定為拍定後點交或不點交？

三、討論意見：

甲說：拍定後不點交。

(一)按強制執行法第99條第2項規定，債務人應交出之不動產，現為第三人占有，而第三人對其在查封前無權占有不爭執或其占有為第98條第2項但書之情形者，執行法院應解除其占有，點交於買受人或承受人。易言之，執行債務人所有不動產如為第三人於查封前即占有中，須第三人就其無權占有並不爭執，或有強制執行法第98條第2項但書之情形，始為點交。

(二)本件第三人丁於執行法院現場查封時，當場主張其向丙承租系爭不動產，有權占有系爭不動產等語，即不符合前開「對其在查封前無權占有不爭執」要件，是拍賣條件應為拍定後不點交。至債權人甲、乙主張丙、丁間之租賃契約對其等不生效力，因屬實體爭執，尚非執行法院所得審酌。

乙說：拍定後點交。

(一)按民法第820條第1項規定，共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不計算。此依同法第828條第2項規定，於公同共有準用之。是部分共有人與第三人訂立共有物之利用契約，未符合第820條第1項之規定者，於該契約當事人間固屬有效，對其他共有人則不生效力（最高法院76年度台上字第1571號、83年度台上字第2319號判決意旨參照）。而出租共有不動產，乃對共有物之利用行為，屬前開規定所示共有物之管理範疇，倘部分共有人出租共有不動產予第三人，卻未符合第820條第1項之規定者，其他共有人不受該租約之拘束，並得主張第三人為無權占有，對之行使所有物返還請求權，請求返還共有不動產於全體共有人。

(二)按第三人向無權出租之人承租而占有不動產，迄查封時止，仍未獲追認者，亦屬無權占有，而屬得點交之情形（司法院第一廳78年3月16日(78)廳民二字第269號函研究意見參照)。依題示情形，丙未得甲、乙同意，出租系爭不動產予丁，非有權管理，其管理行為復未獲甲、乙追認，丁自為無權占有，故拍賣條件應訂為拍定後點交。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

採甲說。並於理由(一)末句「始為點交。」之後增載「上開規定，依強制執行法第131條第2項規定，並準用於變賣繼承財產或共有物之拍賣程序。」

五、研討結果：

照審查意見通過。

六、相關法條：

強制執行法第99條第2項，民法第820條、第828條。

七、參考資料：

資料1

最高法院76年度台上字第1571號判決要旨：

共有物全部或一部之出租，屬民法第820條第1項所定之管理行為，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同為之。如部分共有人未經他共有人之同意，擅將共有物之全部或一部出租與他人，對於他共有人固不生效力，惟該租賃契約於訂立之當事人間仍非無效。

資料2

最高法院83年度台上字第2319號判決要旨：

按共有物之出租，係屬管理行為，依民法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同為之。如共有人中之一人或數人未經他共有人之同意，擅將共有物之全部或一部出租他人，對於他共有人不生效力。

資料3

謝在全著，民法物權論（上），民國103年9月版，第381頁：

管理若不符第820條第1至3項規定時，因共有人無管理權，若與第三人訂立共有物之利用契約者，於該當事人間固屬有效（86台上336、98台上2161。然87台上1504似有不同見解），對其他共有人則不生效力。例如甲乙丙共有建地一宗，應有部分各三分之一，甲私自將該建地出租於丁時，此項租賃契約於甲丁之間固屬有效，但對乙丙因非契約當事人，自不受該契約之拘束（82台上280、83台上2319、84台上2637、95台上470）。倘甲已將共有建地交付丁使用，乙丙得主張丁係無權占有，對之行使所有物返還請求權，請求返還共有物於全體共有人(821、767)。

資料4

發文字號：（78）廳民二字第269號

發文日期：民國78年3月16日

座談機關：臺灣高等法院暨所屬法院

法律問題：

某甲之不動產設定抵押權後，復由第三人即其子乙將之出租於丙，致影響抵押物之價值，屆期抵押權人聲請拍賣抵押物時，執行法院得否除去乙、丙間之租賃權？

討論意見：

甲說：民法第866條及司法院院字第1446號解釋，係規定不動產所有人於設定抵押權後，復與他人訂立租賃契約，始得除去租賃，至於第三人之出租行為，則未包括在內。本題出租人乙並非不動產所有人，自不受上開法條之限制，其與丙間之租賃權，執行法院不得除去之。

乙說：民法第866條規定及司法院院字第1446號解釋，係為保護抵押權人，促進金融流通而設，依舉重以明輕之原則，不動產所有人合法設定之其他權利，若影響抵押物之價值，執行法院尚得除去之，況第三人並非不動產所有人，若擅自設定其他權利，妨礙抵押權之實行，執行法院應可逕行除去。本題乙雖非不動產所有人，然其與丙間之租賃契約既非無效，若不予以除去，勢必影響不動產拍賣之價值，且執行法院對於甲、乙間有無授權之法律關係並無實體審查權，為使丙無權占有之狀態明確，亦有除去乙、丙間租賃權之必要。

丙說：執行法院依司法院院字第1446號解釋除去抵押權設定後成立之租賃關係，僅能使原承租人就該抵押物成為無權占有之狀態，仍不得執行點交不動產。題旨所示第三人乙將抵押物出租於丙，雖非無效之租約，但此租約對抵押物之所有人甲及拍定人而言，並不生效力，即丙原本無權占有之法律關係，不待另由執行法院除去其租賃權，且本件不動產既同屬不點交，執行程序中，應無除去租賃權之必要。

審查意見：擬採乙說。

研討結果：照審查意見通過。

司法院第一廳研究意見：

民法第866條及本院25年院字第1446號解釋所稱之「不動產所有人」出租不動產，應認包括不動產所有人同意第三人出租不動產之情形在內。蓋民法該條之規定，在於確保抵押權人，不動產所有人自為之租賃負擔，於抵押權有影響者，既得除去之，其同意由第三人為之，與不動產所有人自行出租無異，如有影響於抵押權人之利益，自亦得予以除去，使承租人變成無權占有方足貫徹該條保護抵押權人之立法精神。至若第三人未經不動產所有人同意，擅行出租之情形，第三人與承租人間之債權租約效力，並不及於不動產所有人，拍定人自得對承租人主張無權占有，故執行法院若經調查結果，已據不動產所有人陳明，並無同意第三人出租，迄至該不動產查封時，亦未予追認者，即得以無租賃狀態逕付拍賣，並將對拍定人不得主張租賃權存在之情形，通知租約當事人，以促其注意，不可為除去租賃權之裁定。

• 發布日期:110-01-13
• 更新日期:110-01-13
• 發布單位:臺灣高等法院文書科