一、提案機關：臺灣臺中地方法院

二、法律問題：

主債務人甲於民國105年間邀同債務人乙為普通保證人向債權人丙借款新臺幣(下同)10萬元，嗣債務人甲、保證人乙均未清償借款，債權人丙僅先對甲起訴取得確定勝訴判決。嗣丙另向法院非訟中心聲請對乙核發給付10萬元未附條件之支付命令並經准許，今丙持前開支付命令正本及確定證明書正本，聲請對債務人乙之財產為強制執行，執行法院依丙之請求查封乙之財產後，乙以行使先訴抗辯權為由向執行法院聲明異議，執行法院應如何處理？

三、討論意見：

甲說：逕駁回乙之聲明異議。

執行法院就執行名義之審查事項，包括聲請人是否為債權人，執行名義是否有效成立，其內容是否明確而適於執行等。今執行法院審查本件支付命令既已對乙有效成立，且未附有條件，執行法院即應依執行名義內容所載執行，乙主張先訴抗辯權為由之聲明異議，其主張係實體法上之抗辯權，非執行法院應依職權調查之事項，亦非法定應遵守之程式，先訴抗辯權之有無係實體問題，執行法院無審認判斷之權，乙之主張執行法院毋庸審酌，應逕予駁回乙之聲明異議。

乙說：執行法院仍應為職權調查。

乙之保證債務補充性是否發生，乃對乙財產之強制執行程序是否准予發動之法定要件。執行法院仍應依職權為形式審查，倘債權人丙提出之證據，足以釋明丙曾對主債務人甲聲請強制執行無效果，並表明與對乙之支付命令為同一債權，執行法院於審查丙提出之兩份執行名義內容所載債權金額、利率、利息及違約金起算日均相同後，應可認乙之保證債權補充性已發生，自得准許對乙之財產為強制執行，而駁回乙之聲明異議。反之，若執行法院經調查後，認丙尚未對甲之財產強制執行無效果，乙之保證債務補充性即尚未發生，則乙之異議有理由，執行法院應撤銷已為之執行程序。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採甲說，補充理由如下：

執行名義內容有保證人應於債權人就主債務人之財產強制執行無效果時為給付之記載，則該附有條件執行名義，為開始強制執行之要件，執行法院如不為調查，保證人聲明異議自有理由。今本件執行名義未附有條件，主債務人甲之財產是否不足清償其債務，非本件強制執行之開始要件，乙雖行使先訴抗辯權而聲明異議，執行法院應駁回乙之異議。惟本件執行名義無確定判決同一之效力，保證人乙主張先訴抗辯權，屬妨礙債權人丙請求之事由，或得依強制執行法第14條第2項規定，提起債務人異議之訴，並依同法第18條規定聲請停止執行，以求救濟。

五、研討結果：

照審查意見通過。

六、相關法條：

民法第745條，強制執行法第4條第2項。

七、參考資料：

資料1
最高法院81年台抗字第114號判例要旨：
強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束。
資料2
最高法院63年台抗字第376號判例要旨：
強制執行事件之當事人，依執行名義之記載定之。應為如何之執行，則依執行名義之內容定之。至於執行事件之債權人有無執行名義所載之請求權，執行法院無審認判斷之權。
資料3
會議次別：司法院司法業務研究會第49期研究專輯第76則
會議日期：民國89年12月11日
座談機關：司法院
法律問題：
新銀行法於89年11月1日公布，其中第12條之1規定：「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。銀行辦理授信徵取保證人時，除前項規定外應以一定之金額為限。未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之，但為取得執行名義或保全程序者，不在此限」，如未來銀行執行違反上開規定時，法院應如何處理?
研究意見：
甲說：銀行法第12條之1後段規定，屬執行法院應依職權調查之事項，或法定程式之事項，如銀行聲請執行違反該規定，債務人得依強制執行法第12條之規定聲明異議。
乙說：銀行法第12條之1後段規定，屬實體請求權之問題，非執行法院應依職權調查之事項，亦非法定應遵守之程式，若銀行聲請執行違反該規定，債務人得依強制執行法第14條之規定提起債務人異議之訴。
研討結論：採乙說。
資料4
臺灣高等法院暨所屬法院88年法律座談會民執類提案第3號：
法律問題：
民國(下同)87年1月1日，甲向乙借得新臺幣(下同)100萬元，約定同年7月1日償還，丙為連帶保證人；甲屆期無力還款，乙遂向法院對丙聲請核發支付命令獲准(乙並未對甲取得執行名義)，支付命令於同年9月1日確定。迨88年4月21日民法債篇暨施行法修正公布後，乙於同年6月6日持上述支付命令，向法院聲請對丙財產強制執行，丙援引新法聲明異議，法院應否准許乙之強制執行？
討論意見：
甲說：(肯定說)。
民法第745條有關先訴抗辯權之規定，原非強制規定；迨88年4月21日修正公布民法債篇第739條之1方規定「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」。同日修正公布之民法債篇施行法第33條固定：「修正之民法第739條之1之規定，於民法債篇修正施行前成立之保證，亦適用之。」；惟乙於上述法規修正公布前，即對連帶保證人丙取得執行名義，況且先訴抗辯權是否存在一事，屬於實體問題，執行法院無從認定，故法院仍應依法對連帶保證人財產強制執行。但丙得依據強制執行法第14條第1項提起債務人異議之訴，並依同法第18條請求法院停止執行。
乙說：(否定說)。
上述修正公布之民法債篇規定，係強行法規，且經施行法賦予溯及效力。執行債權人應釋明對主債務人甲強制執行而無效果(例如：提出債權憑證)，否則其強制執行要件即有所欠缺，執行法院仍不應准許其執行。如果認為執行法院不得審查此一要件，上述債篇暨施行法之強制規定將成為具文。
初步研討結果：採甲說。
審查意見：
(一)依民法債權編施行法第36條第2項規定，民法債編修正條文及本施行法修正條文，自89年5月5日施行，故本題尚無修正新法適用之問題。
(二)建議保留。
研討結果：照審查意見通過。
資料5
臺灣高等法院94年度重上字第474號判決要旨：
先訴抗辯僅係一種延期性抗辯，僅能暫時拒絕清償，並不能否認債權人之權利，只要「主債務人之財產不足清償其債務」之條件成就，債權人即得對保證人之財產為強制執行，債權人於聲請強制執行時如條件尚未成就，但其後主債務人之財產如確實不足清償其債務，仍不得謂債權人強制執行之條件永遠未成就。故執行名義附有條件者，為開始強制執行之要件，非執行名義成立之要件，故縱使如上訴人主張原執行程序有瑕疵，亦僅係已經開始之強制執行程序得否依強制執行法第12條規定聲明異議救濟之，與已成立之執行名義無關。況按先訴抗辯權有無理由或是否可採，應依事實審言詞辯論終結前之訴訟資料為判斷，非謂被上訴人不能以新發生之事由對抗保證人之先訴抗辯權。

• 發布日期:110-01-13
• 更新日期:110-01-13
• 發布單位:臺灣高等法院文書科