一、提案機關：臺灣臺南地方法院

二、法律問題：

法院拍賣甲之土地應有部分三分之一，拍定後依法對他共有人為優先承買權利行使之通知。其中有共有人乙行使優先承買權，然乙與丙、丁為公同共有關係。法院通知乙補正得丙、丁同意或代全體公同共有人行使優先承買權之委任書。然乙表示其欲單獨行使優先承買權。試問：法院應否准許？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

㈠土地法第34條之1第4項規定共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，此項優先承買權依同條第5項規定於公同共有準用之，公同共有人之一仍具共有人身分自得單獨以其名義行使優先承買權。

㈡土地法第34條之1規定共有人有優先承買權，其目的在消滅、簡化共有關係，如肯認公同共有人得單獨以其名義行使優先承買權符合法規範之目的。且各公同共有人不一定全體意志一致，也非每人均有優先承買之經濟能力，若採乙說可能肇致公同共有人之優先承買權之立法目的無法實現。

㈢依司法院76年2月20日（76）廳民二字第1884號函研究意見認公同共有人之優先承買權，係基於其為乙之分別共有人而當然發生，應可排除民法第828條規定之適用。亦即公同共有人之一得單獨行使優先承買權，不必經其他公同共有人同意，逕自為優先承購權之主張。

乙說：否定說。

㈠共有人出賣其應有部分，他應有部分之公同共有人行使優先承買權，有民法第828條第3項之適用。除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，始得為之(最高法院99年度台上字第1469號、69年度台上字第1252號判決意旨參照)。

㈡如採肯定說見解，各公同共有人得單獨優先承買，則如同時有2名以上公同共有人主張優先承買，應如何依比例核算各公同共有人之優先承買範圍？又如同時有2名以上公同共有人以及1名以上分別共有人均主張優先承買，應如何依比例核算各公同共有人及分別共有人之優先承買範圍？

㈢依據司法院108年12月所編印之法院辦理民事執行實務參考手冊(下)第480頁注80，已明白表示不採臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民執類提案第20號：因繼承而公同共有之人，得單獨以其名義行使優先承買權之見解。

初步研討結果：採乙說（否定說）。

四、審查意見：

採甲說，理由如下：

㈠土地法第34條之1立法意旨係在於兼顧共有人之權益範圍內，排除民法第819條第2項、第828條第3項規定之適用，以便利不動產所有權之交易，解決共有不動產之糾紛，促進共有物之有效利用，增進公共利益。不動產應有部分如屬公同共有者，其讓與得依土地法第34條之1第5項準用第1項規定（司法院釋字第562號解釋）。因繼承而公同共有之土地，各繼承人有其應繼分，準用土地法第34條之1第1項計算應有部分數額時，得以應繼分代之。因繼承而為公同共有之土地，如已過半數及其應繼分之數額合計過半數或其應繼分之數額逾三分之二之繼承人同意，即有權代未同意之繼承人為處分（最高法院97年度台上字第417號判決意旨參照）。又依土地法第34條之1第5項準用第4項規定，他公同共有人於公同共有人出賣公同共有土地潛在之應有部分時，對於該公同共有人亦有請求以同樣條件訂立買賣契約之權（最高法院100年度台上字第1673號裁定意旨參照）。公同共有人依土地法第34條之1第5項準用第1項至第4項規定處分公同共有物或其潛在應有部分，為民法第828條第3項之除外規定，應排除「應得公同共有人全體之同意」之適用。至於他公同共有人行使優先承買權，乃為達簡化共有關係之目的，賦予個別公同共有人優先承買權，其權利行使與公同關係之人法結合關係維持無關，行使權利之結果歸於行使之人，無使其利弊歸於公同共有人全體公同共有之限制及必要。倘該權利之行使須經公同共有人全體同意，有致令優先承買權難以行使之虞，不符土地法第34條第4項規定之立法本旨。是應認此項權利之行使，非屬民法第828條第3項所定公同共有物之處分及其他之權利行使，無該條項「應得公同共有人全體之同意」之適用。此在分別共有人出賣應有部分，他共有人因公同共有他應有部分而得依土地法第34條之1第5項準用第4項規定行使優先承買權時，亦應為相同之解釋。

㈡本題甲所有土地應有部分三分之一經強制執行拍定，由執行法院通知他共有人行使優先承買權，其中乙、丙、丁因公同共有該土地他應有部分而受通知，其優先承買權利之行使因非屬民法第828條第3項所定公同共有物之處分及其他之權利行使，不受該條項「應得公同共有人全體之同意」規定拘束。乙表示欲單獨行使優先承買權，執行法院不得因其未得丙、丁之同意而予以否准。

五、研討結果：

㈠審查意見理由㈠第9至13行「因繼承而為……判決意旨參照)。」等文字刪除；倒數第7行「土地法第34條第4項規定……」修正為「土地法第34條之1第4項規定……」。

㈡照修正後之審查意見通過。

六、相關法條：

土地法第34條之1，民法第828條。

七、參考資料：

資料1(甲說)

司法院76年2月20日（76）廳民二字第1884號函：

法律問題：

甲聲請法院拍賣乙所有Ａ號田地應有部分二分之一，由丙標得，法院依法通知Ａ土地共有人丁是否優先承買，經通知後，發現丁已死亡，有繼承人子、丑、寅、卯4人，尚未就該田地應有部分二分之一辦理分割遺產之繼承登記，且子、丑、寅、卯4人中僅子具有自耕能力，問子可否單獨主張優先承買？若必須共同優先承買，僅子有自耕能力，法律應否准其優先承買？

討論意見：（略）。

司法院第一廳研究意見：

按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文。是共有人行使優先承購權，並不以共同行使為必要，由其中1人單獨為之亦無不可。又依同法第30條第1項前段規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限。主張對此農地有優先承購權之共有人，自亦應受此資格之限制。本題共有人丁死亡，其土地應有部分，由其繼承人子、丑、寅、卯共同繼承。在分割遺產前，此項因繼承取得之土地依法雖屬彼4人公同共有，但彼4人與乙，仍維持分別共有關係，亦即子、丑、寅、卯均繼受丁之地位而為乙之分別共有人。故債務人乙之農地應有部分經法院拍賣，其分別共有人中之丑、寅、卯因無自耕能力，固不得主張優先承購權，但具有自耕能力之子，自得單獨主張優先承購。且子此項優先承購權，係基於其為乙之分別共有人而當然發生，依首揭說明，應可排除民法第828條所規定，公同共有物權利之行使，應得公同共有人全體同意之適用。即可不必經無優先承購權之丑、寅、卯之同意，逕行為優先承購權之主張。

資料2(乙說)

最高法院99年度台上字第1469號判決要旨：

按公同共有人行使優先承買權，有修正前民法第828條第2項（修正後移列為第3項）規定之適用，自應經其他公同共有人之同意，始得為之。

資料3(乙說)

最高法院69年度台上字第1252號判決要旨：

公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第2項規定甚明，原審既認定被上訴人何○河就系爭土地7筆之共有權，係共同繼承其被繼承人何○興之應有部分而取得，依民法第1151條規定，該被上訴人在分割遺產前，對於系爭土地何○興之應有部分，與其他繼承人為公同共有，則其基於繼承就被繼承人何○興應有部分之公同共有，而行使其優先承買權，有民法第828條第2項之適用，自應經其他公同共有人之同意，始得為之。

資料4(乙說)

最高法院95年度台抗字第597號裁定要旨：

按優先承購權行使，未必有利於其他公同共有人，此與公同共有物之保存行為，得由共有人單獨為之不同。原法院以：優先承購權之行使原則上需得全體公同共有人同意始得為之，再抗告人既未能舉證證明其他共有人有不能行使等例外情況，則本件優先承購之行使，因未經全體公同共有人同意為之，不生效力。因認再抗告人之抗告為無理由，以裁定駁回之，於法洵無違誤。

資料5

司法院釋字第562號解釋：

解釋文：

土地法第34條之1第1項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」同條第5項規定：「前4項規定，於公同共有準用之。」其立法意旨在於兼顧共有人權益之範圍內，促進共有物之有效利用，以增進公共利益。同條第1項所稱共有土地或建築改良物之處分，如為讓與該共有物，即係讓與所有權；而共有物之應有部分，係指共有人對共有物所有權之比例，性質上與所有權並無不同。是不動產之應有部分如屬公同共有者，其讓與自得依土地法第34條之1第5項準用第1項之規定。內政部77年8月18日臺(77)內地字第621767號函頒修正之土地法第34條之1執行要點第12點規定：「分別共有土地或建物之應有部分為數人所公同共有，公同共有人就該應有部分為處分、變更或設定負擔，無本法條第1項之適用」，於上開範圍內，就公同共有人公同共有不動產所有權之行使增加土地法上揭規定所無之限制，應不予適用。

理由書：

共有乃一物之所有權由2人以上共同享有之制度，係基於社會生活需要而存在，然各共有人因均享有同一之所有權，其權利之行使遂受相互之限制（民法第819條第2項、第820條、第828條參照），自不免影響共有物用益及處分之順利進行，甚而有礙共有物之自由流通，致生社會經濟上之不利益。土地法第34條之1第1項至第5項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」「第1項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」「前4項規定，於公同共有準用之。」其立法意旨係在於兼顧共有人之權益範圍內，排除民法第819條第2項、第828條第2項規定之適用，以便利不動產所有權之交易，解決共有不動產之糾紛，促進共有物之有效利用，增進公共利益。

按應有部分乃共有人對共有物所有權之比例，性質上與所有權本無不同；而土地法第34條之1第1項所稱共有土地或建築改良物之處分，係與變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權併列，是所謂共有土地或建築改良物之處分，就讓與該共有物言，即係讓與其所有權，共有物其他物權之讓與，亦屬該物權之處分。況公同共有不動產應有部分之讓與，若得準用土地法上揭第1項規定，亦可便利不動產所有權之交易，或進而減少共有人之人數或消滅共有關係，促進共有物之有效利用，實現土地法首揭規定之立法意旨。是以，公同共有不動產應有部分之讓與，自得依土地法第34條之1第5項準用第1項之規定。至公同共有人讓與公同共有之應有部分，係消滅該應有部分之公同共有關係（參照民法第830條第1項），與公同共有人將公同共有變更登記為分別共有，係公同共有人間調整共有物內部之法律關係，兩者不同，不容混淆。內政部因執行土地法之規定，基於職權固得發布命令，為必要之釋示，然僅能就執行法律之細節性、技術性次要事項加以規定，其內容更不能牴觸土地法或增加其所無之限制。內政部77年8月18日臺（77）內地字第621767號函頒修正之土地法第34條之1執行要點第12點規定：「分別共有土地或建物之應有部分為數人所公同共有，公同共有人就該應有部分為處分、變更或設定負擔，無本法條第1項之適用」，於上開範圍內，就公同共有人公同共有不動產所有權之行使增加土地法上揭規定所無之限制，應不予適用。

資料6

最高法院81年度台上字第690號判決要旨：

原判決既認定祭祀公業派下員對於祭祀公業之不動產，係屬公同共有，依土地法第34條之1第5項、第4項之規定，共有人之優先承購權，於公同共有準用之。則祭祀公業之不動產出賣時，公同共有人(即派下員)即有優先承購權，自應事先以書面通知之，始為正辦；法律並無共有人(即派下員)事先知悉即不須書面通知之例外規定。

資料7

最高法院97年度台上字第417號判決要旨：

按土地法第34條之1第1項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」、同條第5項規定：「前4項規定，於公同共有準用之。」；又公同共有，各公同共有人僅有潛在的應有部分，因繼承而公同共有之土地，各繼承人有其應繼分，準用土地法第34條之1第1項計算應有部分數額時，得以應繼分代之。準此，因繼承而公同共有之土地，如已過半數及其應繼分之數額合計過半數或其應繼分之數額逾三分之二之繼承人同意，即有權代未同意之繼承人為處分，自無適用民法第819條第2項之餘地。

資料8

最高法院100年度台上字第1673號裁定要旨：

末查土地法第34條之1第5項準用第4項：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」，係指他公同共有人於公同共有人出賣公同共有土地或建築改良物潛在之應有部分時，對於該公同共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言。故出賣之公同共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人均須接受，始屬合法行使優先承購權。倘有部分不接受或擅自變更買賣條件，即非合法行使優先承購權，尚不生優先承購之效力。

• 發布日期:112-03-03
• 更新日期:112-03-03
• 發布單位:臺灣高等法院文書科