一、提案機關：臺灣士林地方法院

二、法律問題：

被告經甲市政府以Ａ函通知其應自民國111年2月1日起至指定處遇機構接受身心治療或輔導教育，然其經通知無故未至執行機構報到，經甲市政府於同年3月1日以Ｂ函裁處罰鍰新臺幣（下同）1萬元整，並命其應於同年4月1日起至指定處遇機構接受身心治療及輔導教育，但其仍未依規定報到，甲市政府遂以被告所為係犯修正前性侵害犯罪防治法第21條第2項之罪（即修正後性侵害犯罪防治法第50條第3項之罪，以下皆同），函送甲地方檢察署偵辦，嗣經檢察官偵查起訴後繫屬於法院（下稱前案）；其後被告復經甲市政府以Ｃ函通知其應自同年6月1日起至指定處遇機構接受身心治療或輔導教育，然被告經通知仍無故未報到，經甲市政府於同年7月1日以Ｄ函裁處罰鍰1萬元整，並命其應於同年8月1日起至指定處遇機構接受身心治療及輔導教育，但被告仍未依規定報到，復經甲市政府以其所為涉犯修正前性侵害犯罪防治法第21條第2項之罪，函送甲地方檢察署，經檢察官以此部分（下稱後案）與前案具有一罪關係而函請法院併辦，法院應如何處理？

三、討論意見：

甲說：退併辦說。

按行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。又性侵害加害人經直轄市、縣（市）主管機關通知，無正當理由不到場或拒絕接受評估、身心治療或輔導教育，經主管機關科處罰鍰並命限期履行，屆期仍不履行，係觸犯修正前性侵害犯罪防治法第21條第1項第1款、第2項之罪，固為不作為犯。然而不作為犯亦為故意犯，若行為人已知其無故不依上開規定履行之消極行為，已違反上開修正前性侵害犯罪防治法而仍故為不履行時，應認係另行起意之不作為，否則豈非造成行為人遭判刑1次，其後所有違反上開規定之行為均無從處罰之窘境，此絕非立法者規範之本意，亦非解釋適用法律應有之立場（臺灣高等法院臺中分院110年度上易字第75號判決意旨參照）。查：本件後案係甲市政府於將前案函送地檢署偵辦後，再以Ｃ、Ｄ函通知被告接受身心治療及輔導教育，然被告又未依通知報到，始又涉犯後案犯行，並非係以前案違法之情節為基礎，顯係重新開啟被告接受身心治療及輔導教育之程序，是與前案函送偵辦之情節，在時間上已屬明顯可分，且具有獨立性，在刑法評價上，已難認係屬同一行為，承審法院自無從就後案併予審理，應就後案部分退併辦。

乙說：併予審理說。

按刑法上之構成要件行為，包含作為犯、不作為犯，行為人惟有以不作為方式才能實現構成要件之犯罪類型，謂之純正不作為犯。而純正不作為犯，係因法律賦予行為人某一作為義務，於相當時期內，行為人應作為而仍不作為時，其構成要件行為即屬既遂，其後行為人雖仍處於消極不作為狀態之下，至多僅屬結果狀態之繼續，而其所違反之作為義務應屬單一，尚難因相對人之請求或權利主張，而認被告有另行起意或有另一作為義務之產生。詳言之，在純正不作為犯之情形下，因行為人始終處於應作為而不作為之狀態，外觀上並無另一行為出現，亦無從使原本違反義務之狀態因而中斷，主觀上難認其有另起一個「違反作為義務」之故意。故若因檢警之數次查獲行為，即對消極無任何作為之行為人，評價為已有數起犯意並違反數個作為義務，顯然違背罪責原則而過度評價。從而，在純正不作為犯之犯罪類型，尚難以其曾為檢警查獲，即遽認行為人後續之不作為狀態，係另行起意，而屬另一作為義務之違反（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第28號研討結果參照）。查：本案被告所涉犯之修正前性侵害犯罪防治法第21條第2項罪嫌，該罪係純正不作為犯之犯罪類型，且被告於前案迄至後案遭函送，始終處於應作為而不作為之狀態（即未前往指定處所接受身心治療及輔導教育），外觀上並無另一行為出現，自無從使原本違反義務之狀態因而中斷，主觀上難認其有另起一個違反作為義務之故意，而應僅能論以一罪，承審法院自當就後案部分併予審理。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

採乙說（併予審理說：犯後態度之審酌）（實到：22人、甲說：0票、乙說：22票），補充理由如下：

㈠從法規結構而言，並無按次處罰之規範

對比修正前性侵害犯罪防治法第21條及兒童及少年性剝削防制條例第51條關於加害者輔導教育未遵期報到完成，均得處以行政罰，前者更有刑事責任，然而後者就行政罰尚有得按次處罰之規定，亦即得依主管機關分次通知一定期日到場接受輔導教育，而就加害者各次屆期未到之不作為均得加裁罰。而修正前性侵害犯罪防治法第21條第1項行政罰，卻無按加害人不作為之次數課以行政罰之規定，此與94年1月21日前之性侵害犯罪防治法第18條第3項後段，對於不接受身心治療或輔導教育，經再通知仍不接受者，得按次連續處罰至接受為止之規定，亦顯有不同，對照修法前後之得否按次連續處罰差異，立法者顯然無意對於加害者不接受輔導教育之不行為，企圖藉由不斷增加之按次處罰，達到逼使行為人改善之目的。

題設甲市府以Ｂ函裁罰被告未依Ａ函遵期接受輔導教育及身心治療，係以不作為方式違反一個行政法上義務而造成違法狀態之持續，在法無明定得按次連續處罰之前提下，甲市政府以Ｄ函認定被告未依Ｃ函遵期接受輔導教育及身心治療，裁處罰鍰1萬元部分，顯然違反處罰法定原則（資料3）。又修正前性侵害犯罪防治法第21條第1項較輕之行政罰，並無依主管機關通知次數加以處罰之意，舉輕以明重，是否同條第2項有按主管機關通知不履行次數分次課以刑責之意，顯非無疑。

㈡以犯罪行為數觀之

被告因主管機關之通知（Ａ函），產生有於通知之時間報到接受身心治療及輔導教育之作為義務，違反刑事規範誡命應為之行為，性質上屬純正不作為犯，行為人應作為而仍不作為時，其構成要件行為即屬既遂，其後行為人雖仍處於消極不作為狀態之下（應作為而不作為），至多屬結果狀態之繼續，而其所違反之作為義務應屬單一，外觀上並無另一「行為」之出現，亦無從使原本違反義務之狀態因而中斷，主觀上難認其有另起一個「違反作為義務」之故意，況且主管機關之再次通知（Ｄ函），連惹起行政不法都欠缺，已如前述，自難僅因主管機關之Ｄ函通知，而認有被告另一刑法作為義務之產生而有另行起意不作為。是以，若因主管機關之數次通知被告接受身心治療或輔導教育之行為，對消極無任何作為之行為人，評價為已有數起犯意並違反數個作為義務，顯然違背罪責原則，而為過度評價。

㈢112年2月15日修正後性侵害犯罪防治法第50條第4項規定

依修正後性侵害犯罪防治法第50條第4項規定，必須行政、刑事處罰執行完畢後，主管機關應依同法第31、32條再命被告接受輔導教育及身心治療，意謂在刑事處罰尚未執行完畢前，即無從再以通知接受輔導教育及身心治療課程而未遵期履行為由，復課以刑責。

五、研討結果：

㈠提案機關修正乙說理由如下：

按刑法上之構成要件行為，包含作為犯、不作為犯，行為人惟有以不作為之方式才能實現構成要件之犯罪類型，謂之純正不作為犯。而純正不作為犯，係因法律賦予行為人某一作為義務（誡命規範），於相當時期內，行為人應作為而仍不作為時，其構成要件行為即屬既遂，其後行為人雖仍處於消極不作為狀態之下（應作為而不作為），然其至多僅屬結果狀態之繼續，難認屬另行起意而違反另一作為義務（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第28號研討結果類此論旨）。本案被告所涉犯之修正前性侵害犯罪防治法第21條第2項之罪係純正不作為犯之犯罪類型，且被告於前案迄至後案遭函送，始終處於應作為而不作為之狀態（即未前往指定處所接受身心治療及輔導教育），外觀上並無另一行為出現，自無從使原本違反義務之狀態因而中斷，主觀上難認其有另起一個違反作為義務之故意，基於罪刑相當原則及刑罰謙抑思想，自應論以一罪，承審法院自當就後案部分併予審理。至直轄市、縣（市）主管機關數次依修正前性侵害犯罪防治法第21條第1項規定處罰鍰並限期命履行，核屬依法達成行政目的之行政作為，與刑事法上法益侵害及罪數認定顯屬二事。刑事法院對於罪數之判斷，並不必然影響直轄市、縣（市）主管機關裁罰處分之合法性，附此敘明。

㈡照修正後乙說及審查意見補充理由通過（經付表決結果：實到71人，採甲說4票，採修正後乙說及審查意見補充理由67票）。

六、相關法條：

112年2月15日修正前性侵害犯罪防治法第21條第2項(94年2月5日公布)，兒童及少年性剝削防制條例第51條，性侵害犯罪防治法第50條第4項。

七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣高等法院臺中分院110年度上易字第75號判決要旨：

按行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。又性侵害加害人經直轄市、縣（市）主管機關通知，無正當理由不到場或拒絕接受評估、身心治療或輔導教育，經主管機關科處罰鍰並命限期履行，屆期仍不履行，係觸犯性侵害犯罪防治法第21條第1項第1款、第2項之罪，固為不作為犯。然而不作為犯亦為故意犯，若行為人已知其無故不依上開規定履行之消極行為，已違反上開性侵害犯罪防治法而仍故為不履行時，應認係另行起意之不作為，否則豈非造成行為人遭判刑1次，其後所有違反上開規定之行為均無從處罰之窘境，此絕非立法者規範之本意，亦非解釋適用法律應有之立場。

資料2（乙說）

臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第28號：

法律問題：

法院於民國105年1月20日核發通常保護令，令相對人甲應遷出聲請人乙的Ａ地住所，保護令有效期間為1年。甲於同年2月1日收受通常保護令，嗣於同年2月4日於警察執行保護令時再度告知甲保護令內容，甲遲未遷出Ａ地，乙於同年4月1日報警處理而查獲，甲前往警局接受警方詢問後卻仍未遷出Ａ地，乙於同年5月1日再次報警而查獲，應如何論罪？

討論意見：

甲說：論以一個違反保護令罪。

㈠刑法上之構成要件行為，包含作為犯、不作為犯，行為人惟有以不作為之方式才能實現構成要件之犯罪類型，謂之純正不作為犯。而純正不作為犯，係因法律賦予行為人某一作為義務（誡命規範），於相當時期內，行為人應作為而仍不作為時，其構成要件行為即屬既遂，其後行為人雖仍處於消極不作為狀態之下（應作為而不作為），至多屬結果狀態之繼續，而其所違反之作為義務應屬單一，尚難因相對人之請求或權利主張，而認被告有另行起意或有另一作為義務之產生。至實務上有以行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有概括之犯意，但其行為經警查獲時，因其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，且因查獲當時已失其自主性，原主觀犯意及客觀犯罪行為應認已經中斷，而認原本之犯行至此終止，其後猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，而應評價為數罪（最高法院101年度台上字第871號、102年度台上字第3068號判決意旨參照）之見解，乃係於作為犯之行為人，因有另一積極之行為出現，可認其係「另行起意」，固無疑義。然而在純正不作為犯之情形下，因行為人始終處於「應作為而不作為」之狀態，外觀上並無另一「行為」之出現，亦無從使原本違反義務之狀態因而中斷，主觀上難認其有另起一個「違反作為義務」之故意。是若因檢警之數次查獲行為，對消極無任何作為之行為人，評價為已有數起犯意並違反數個作為義務，顯然違背罪責原則，而過度評價。從而，在純正不作為犯之犯罪型態，尚難以其曾為警查獲，即遽認行為人後續之不作為狀態，係另行起意，而屬另一作為義務之違反。家庭暴力防治法第14條第1項第3款之命相對人遷出被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員之住居所為內容之保護令，即屬純正不作為犯之誡命規定，違反該遷出住居所之誡命規範時，即該當家庭暴力防治法第61條第3款之違反保護令罪。行為人於應作為（遷出）之相當時期內，違反該作為義務時，其行為即屬既遂，至其後之繼續不作為，當屬違法狀態之繼續，縱然曾經為警查獲，因行為人（義務違反者）並無任何積極行為之介入，原本之違法狀態，亦未產生中斷（持續違反遷出義務），難認其於為警查獲後之繼續違反義務狀態，為另行起意或再犯（臺灣高雄地方法院104年度簡上字第326號判決意旨參照）。

㈡本案甲2次遭警方查獲，惟其於105年5月1日遭查獲之不作為，僅係違法狀態之繼續，並非另行起意或再犯，故2次查獲應僅論以一個家庭暴力防治法第61條第3款之違反保護令罪。

乙說：應論以2個違反保護令罪，並分論併罰。

被告於違反保護令犯行之初，主觀上縱係基於單一犯意，但於經司法警察（官）查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，被告仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自宜認係另行起意，則甲於105年4月1日遭警方查獲之犯行已成立違反保護令罪，其後於105年5月1日遭查獲之犯行，自應認係另行起意而另成立家庭暴力防治法第61條第3款之違反保護令罪，二行為應予分論併罰（臺灣高等法院103年度上易字第1471號判決意旨參照）。

審查意見：採甲說。

研討結果：照審查意見通過。

資料3

張羽誠，行政罰行為數之認定與連續處罰（下），高雄律師會訊第15屆第110-4期，2021年4月30日，頁23。

資料4

臺灣高等法院臺南分院黃瑞華院長補充意見：

㈠本題目涉及純正不作為犯案件同一性的認定標準。茲提供下列思維供參：

㈡本題純正不作為犯的作為義務，因何而發生？從修正前、後條文之規範結構，皆將「經直轄市、縣(市)主管機關之通知、罰鍰及限期命履行」等行政通知、處分或命令等列入犯罪構成要件，屬「先行政後司法」之結構。當事人之作為義務是否來自行政機關之行政作為，而非單純來自原先之司法判決？因法律並未限制行政機關下通知、處分及命令之次數，且前後二通知、處分、命令之時間、內容均不相同，當事人是否因而發生2個作為義務，而非只有一個？若認當事人持續的不作為，只是違反1個單一作為義務下不作為狀態之繼續，僅成立單一犯罪，理論基礎為何？

㈢若認行政機關得按同一法律連續命作為並處罰而成立數個犯罪，有無違反比例原則而有過苛？行政機關先後多次命作為之條件、間隔，法皆無明文，是否即屬無法律依據，而不得為之？

㈣反之若僅成立一罪，須待行政罰及刑罰執行完畢後，行政機關始得重啟通知、處分及命令之作為，因刑事移送、偵查、判決，到確定，曠日費時，不知拖延幾年，是否與本法要求性侵加害人應速接受評估、身心治療或輔導教育之目的相違？在此期間任令違規事實繼續存在，甚至令加害人在未完成評估、治療情形下即再進入社會，是否嚴重影響公益或公共秩序？如何解釋方能取得平衡並達立法目的？

㈤臺灣高等法院105年刑事法律座談會之案例：多次拒依法院保護令搬出，係違反同一法院保護令，被警查獲多次，其作為義務來自單一保護令，與本題「先行政後司法」的事實架構是否不同？

㈥修正後性侵害犯罪防治法第50條第4項規定，是提醒處罰執行完畢後仍應接受身心治療等，還是在限制主管機關僅在行政罰、刑事罰執行完畢後，始得再通知被告到場接受評估、身心治療或輔導教育？而在行政罰、刑事罰執行完畢前，不得再為通知、命令，否則不生法律上之效力，法院不受其拘束？都是值得釐清之問題。

• 發布日期:113-03-04
• 更新日期:113-03-04
• 發布單位:臺灣高等法院文書科