一、提案機關：臺灣南投地方法院

二、法律問題：

成年人甲長期以持金屬衣桿、徒手等方式毆打乙（未滿12歲為兒童），使乙受有上下肢多數鈍挫傷併相關性骨折、侵及生長板骨折、多處皮下氣腫等傷害，乙終因不堪甲長期毆打而死亡。嗣法院審理後，認甲對乙前開所為，同時該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致死罪與刑法第286條第3項前段之妨害未滿18歲之人發育致死罪之構成要件。則請問：

問題㈠：本件論罪，應對甲論以刑法第286條第3項前段之罪？抑或兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之罪？

問題㈡：倘認本件因法規競合後，應對甲論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之罪，則在未有任何其他加重、減輕事由之情況下，法院所量定之宣告刑，是否受刑法第286條第3項前段之罪之最輕法定刑限制而不可低於10年？

三、討論意見：

問題㈠：
甲說：應論以刑法第286條第3項前段之罪。

(一)按法條（規）競合係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，侵害同一法益，而因法條之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂，為單純一罪。

(二)再按刑法第286條第3項前段規定之罪，與刑法第277條第2項前段規定之罪，併列於刑法第二十三章傷害罪章。又凌虐兒童成傷而致死者，雖同時合致於刑法第286條第3項前段之罪與刑法第277條第2項前段之罪之構成要件，惟二者屬法規競合關係，是應依刑法第286條第3項前段之罪之狹義規定處斷。

(三)查甲長期毆打乙成傷並致死之行為，雖同時該當刑法第286條第3項前段之罪與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之罪之構成要件，惟前開二罪屬法規競合，且因刑法第286條第3項前段之罪之規定較狹義，是依狹義規定優於廣義規定之原則，應優先適用刑法第286條第3項前段之罪。故就甲本件犯行，應論以刑法第286條第3項前段之罪。

乙說：應論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之罪。

(一)按刑法第286條第3項前段規定之罪，與刑法第277條第2項前段規定之罪，併列於刑法第二十三章傷害罪章。又如合致刑法第286條第3項前段規定之凌虐成傷，致人於死或重傷者，應仍有刑法第277條第2項規定之適用。再同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形，縱法律就此有特別規定，然倘該特別規定之法定刑較輕，則本於「重法優於輕法」之原則、「相同事物應為相同處理」之法理、「法秩序一致性」之要求，及為避免評價不足之慮，仍應擇較重之罪論處（最高法院111年度台上字第5632號判決意旨參照）。

(二)次按同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重；刑之重輕，以最重主刑為準，依前二項標準定之。最重主刑相同者，參酌下列各款標準定其輕重：次重主刑同為選科刑或併科刑者，以次重主刑為準，依前二項標準定之，刑法第35條第2項、第3項定有明文。

(三)再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之罪與刑法第286條第3項前段之罪，二者之法定最重主刑同為無期徒刑。而前者法定刑之有期徒刑部分，經依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重後為7年1月以上、20年以下；後者則因屬針對被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定，是毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，故其法定刑之有期徒刑部分為10年以上、15年以下。

(四)查甲長期毆打乙成傷並致死之行為，雖同時該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之罪與刑法第286條第3項前段之罪之構成要件，惟前開二罪屬法規競合，且因二罪最重主刑均為無期徒刑，故依次重主刑之有期徒刑觀之，可知前者之最高度刑為20年，高於後者之最高度刑15年，是依「重法優於輕法」之原則、「相同事物應為相同處理」之法理及「法秩序一致性」之要求，為避免評價不足，仍應擇較重之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之罪論處。故就甲本件犯行，應論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之罪。

問題㈡：

甲說：肯定說。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之罪之法定本刑，就有期徒刑部分，經依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重後之最輕法定本刑雖為7年1月，但在沒有任何其他加重、減輕事由之情況，法院量定宣告刑時，仍應受刑法第286條第3項前段之罪之最輕法定本刑限制而不得低於10年。

乙說：否定說。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之罪之法定本刑，就有期徒刑部分，經依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重後，其最輕法定本刑為7年1月，雖低於刑法第286條第3項前段之罪之最輕法定本刑10年，惟因法律並無明文限制，故法院於量定宣告刑時，不受刑法第286條第3項前段之罪之最輕法定本刑限制。

初步研討結果：㈠：採甲說。 ㈡：採乙說。

四、審查意見：

㈠問題㈠：採甲說（實到：25人、甲說：18票、乙說：6票），補充理由如下：

民國108年5月29日修正公布之刑法增訂第10條第7項、第286條第3項，行為人之犯罪行為如在上開刑法修正施行後所為，修正後刑法第286條增訂第3項凌虐致人於死及致重傷之加重結果犯，允宜依較為狹義之刑法第286條第1項、第3項論處，較能整體評價行為人之犯行；並補充最高法院109年度台上字第4353號裁判意旨。另乙說所採最高法院111年度台上字第5632號裁判，係針對違反毒品危害防制條例案件所為之闡釋；資料6（臺灣高等法院111年度上更一字第95號）、資料7（臺灣高等法院臺南分院111年度上訴字第410號）均係援引最高法院96年度台上字第3481號裁判要旨，此裁判為108年5月29日增訂刑法第286條第3項前所為之法律意見。故採甲說。

㈡問題㈠如採甲說，似無對問題㈡討論之必要。

倘依問題㈡設題，採乙說。依所援引最高法院105年度第10次刑事庭會議決議及110年度台上字第1861號判決意旨。

五、研討結果：

關於問題㈠：
(一)增列丙說。

丙說：應論以想像競合犯而從一重處斷。

1.刑法第286條第1項之犯罪行為類型，將「施以凌虐」及「以他法足以妨害其身心之健全或發育」之行為併列，可知本罪之構成要件行為，不以凌虐為限，凌虐只是「例示」。又凌虐行為不以積極行為為限，消極行為亦屬之（其內涵可參見刑法第10條第7項規定：「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為。」與立法理由），是以傷害行為使兒少身體成傷，僅屬積極凌虐之一種行為類型，凌虐行為未必與傷害行為，具單一性或同一性，顯見傷害兒少罪（兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條）與刑法第286條妨害兒少身心健全或發育罪之不法行為構成要件並不相同；另就保護法益來看，前者為兒少之身體或健康法益，後者則側重保護兒少身心之健全或發育，且前者為實害結果，與後者為危險結果不同，益徵二者保護法益之主要內涵亦有區別，而不具法益同一性，以上觀諸刑法第286條108年5月29日修法理由：「一、為促進兒童及少年身心健全發展並保護其權益，聯合國《兒童權利公約》（Convention on the Rights of the Child）已由我國透過制定《兒童權利公約施行法》予以國內法化，該公約保護對象係以未滿十八歲者為對象；另鑒於《兒童及少年福利與權益保障法》第二條亦規定十八歲以下為兒童及少年，且同法第四十九條禁止對其身心虐待。……二、原第一項之「凌虐」係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽；或消極性之行為，如病不使醫，傷不使療等行為均包括在內。另實務上認為凌虐行為具有持續性，與偶然之毆打成傷情形有異。……」亦可明瞭。準此，題設本案同時該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致死罪與刑法第286條第3項前段之妨害未滿18歲之人發育致死罪之構成要件，二罪間應屬想像競合犯，而非法條（規）競合關係，故就問題㈠，應依刑法第55條前段規定從一重處斷。

2.承上，就問題㈡，法院於量定宣告刑時，應受刑法第55條但書規定之拘束。

(二)增列丁說。

丁說：單純一罪說。

1.所謂單純一罪指行為人以一行為，侵害一法益，觸犯一罪名。法條競合則係行為人以一行為，侵害同一法益，同時有數法條可以適用，乃擇一法條罪名予以適用之謂，本質上亦屬單純一罪。又若行為人以一行為，侵害數相同或不同之法益，合致數個犯罪構成要件，成立數罪名者，則屬想像競合犯，乃處斷上或科刑上之一罪。

2.108年5月29日修正公布之刑法增訂第10條第7項、第286條第3項，並修正第286條第1項等規定，其中增訂第10條第7項「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為。」其立法理由略以：「一、刑法第126條第1項、第222條第1項第5款及第286條均有以凌虐作構成要件之規範，依社會通念，凌虐係指凌辱虐待等非人道待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽；或消極性之行為，如病不使醫、傷不使療等行為均包括在內。二、參酌德國刑法有關凌虐之相類立法例第225條凌虐受照顧之人罪、第343條強脅取供罪、第177條之加重強制性交，有關凌虐之文字包括有：qualen即長期持續或重複地施加身體上或精神上苦痛，以及Misshandeln即不計時間長短或持續，對他人施以身體或精神上的虐待。三、是以，倘行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為。」又刑法第286條第1項之構成要件行為乃「對於未滿18歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者」，亦即，行為人施以凌虐之行為並不以使被害人成傷為必要，只要其行為強度達到「足以妨害被害人身心之健全或發育」即足成罪，再依上開「凌虐」之立法理由所載對未滿18歲之被害人「時予毆打」、「病不使醫」等例示樣態，立法者已預設傷害被害人行為屬凌虐行為之一部，而有意使凌虐之構成要件行為與普通傷害行為，分屬兩個不同之犯罪行為態樣，故特就凌虐行為予以定義性質之明文。又凌虐行為所侵害之法益內涵兼及身體法益，身體法益不過係凌虐罪主要所欲保護被害人身心健全發育法益之局部概念，與普通傷害行為係單純侵犯被害人身體法益有別。故相對於普通傷害罪，凌虐罪之不法內涵及法益侵害之範圍，顯均較普通傷害罪為廣，行為強度亦較普通傷害罪為重，兩者核屬不同行為，故凌虐罪之法定刑亦明顯重於傷害罪，乃罪責原則下之當然結果。倘行為人主觀上出於凌虐之犯意，縱對未滿18歲之人為毆打成傷，亦屬一犯意、一行為而侵害一法條所欲保護之法益，應論以刑法第286條第1項凌虐罪之單純一罪。再依首揭說明，行為人所犯之凌虐罪（凌虐致死罪），與普通傷害罪（或傷害致死罪）之間，即無同一行為之可言，自不生法條競合或想像競合之問題。正如同行為人觸犯同樣傷害罪章之重傷罪、義憤傷害罪或傷害直系血親尊親屬罪時，學理及實務一概不認行為人所犯上開諸罪，應分別與普通傷害罪論以法條競合或想像競合；行為人犯重傷致死或義憤傷害致死等罪，亦同樣不會與傷害致死罪論以法條競合或想像競合，倘於實施同為傷害罪章之凌虐罪或凌虐致死罪，若需再與普通傷害罪或傷害致死罪論以法條競合或想像競合，論理上顯失其一貫，於凌虐罪之歷史解釋、目的解釋及體系解釋，亦均難認妥適。再兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項明文：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」而刑法第286條第1項規定已屬對兒童及少年所設之特別處罰規定，行為人一旦基於凌虐犯意對被害人實施凌虐行為，本不應適用上開加重規定，若謂於凌虐致死之情形，又認應再適用上開加重其刑之規定予以處罰，顯落入「重吸輕」之重刑優先概念，再以法條競合或想像競合加以操作適用，達到適用重刑之目的，而違反上開規定之立法意旨，不無違反罪刑法定原則之虞。

3.題設意旨之重點倘在被害人「不堪長期毆打而死亡」，且事實認定結果若行為人係本於凌虐未滿12歲兒童之犯意而致被害人死亡，則問題㈠部分應僅論以刑法第286條第3項前段之凌虐致死罪，似不應再論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及刑法之傷害致死罪；問題㈡部分則無庸再議。

(三)就法規競合說(即甲、乙說)、想像競合說(即丙說)、單純一罪說(即丁說)三說表決：

採丙說〔經付表決結果：實到68人，法規競合說(即甲、乙說)15票、想像競合說(即丙說)36票、單純一罪說(即丁說)12票〕。

(四)問題㈠採想像競合說(即丙說)，問題㈡即無討論之必要。

六、相關法條：

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第35條、第55條、第277條第2項前段、第286條第3項前段。

七、參考資料：

資料1（問題㈠）

最高法院108年度台上大字第2261號大法庭裁定要旨：

一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數罪名之謂，乃處斷上之一罪（或稱科刑上一罪）。至於法條競合（或稱法規競合），則法未有明文規定，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，侵害同一法益，而因法條之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂，為單純一罪。則關於保護重層性法益之犯罪，究係想像競合或法條競合，應就個別刑罰法律之規範保護目的及立法精神，探究其保護法益之主要、次要關係，並依主要保護法益是否同一定其競合關係。

資料2（問題㈠）

最高法院96年度台上字第3481號判決要旨：

刑法第286條第1項規定之妨害幼童自然發育罪，係對於未滿16歲之男女，施以凌虐或以他法致妨害其身體之自然發展為要件，與刑法第277條第1項規定之傷害罪及第2項所定之加重結果犯，併列於第二十三章「傷害罪」。然凌虐與偶然之毆打成傷，應成立傷害罪之情形有異；凌虐行為具有持續性，對同一被害人施以凌虐，在外形觀之，其舉動雖有多次，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪，不能以連續犯論（本院49年台上字第117號判例參照）。學說上亦有認為凌虐行為屬於必然多數行為之犯罪型態，為集合犯應以包括之一罪為評價者。所稱「施以凌虐或以他法」，係就其行為態樣所為之規定；凌虐係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道之待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽，或消極性之行為，如病不使醫，傷不使療等行為均包括在內。倘行為人之施以凌虐，而生妨害幼童身體之自然發育之結果（如使之發育停滯等），即成立本罪。因凌虐成傷者，乃屬法規競合，應依本罪之狹義規定處斷。又本罪雖未如刑法第126條之凌虐人犯罪設有加重結果犯之處罰規定，如因合致本罪之凌虐成傷，致人於死或重傷者，應仍有刑法第277條第2項規定之適用。

資料3（問題㈠甲說）

臺灣高等法院110年度矚上訴字第4號判決要旨：

核被告曾○○、許○○所為，係犯刑法第286條第3項後段之妨害幼童發育致重傷罪。其凌虐Ａ童成傷部分，乃屬法規競合，依本罪之狹義規定處斷即可（最高法院96年度台上字第3481號判決意旨參照）。起訴書認被告二人另犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪（誤載為重傷罪），且與妨害幼童發育致重傷罪成立想像競合犯云云（見起訴書第3頁)，容有未洽。其先後多次對Ａ童為凌虐，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，應合為評價為包括之一行為較為合理，為接續犯，僅論以一罪。又本罪係以被害人年齡未滿18歲為其處罰要件，亦即針對被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書，自毋庸依同條前段規定加重其刑。

資料4（問題㈠甲說）

臺灣桃園地方法院109年度訴字第1341號判決要旨：

公訴意旨固認定被告上開所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪嫌，並引用最高法院96年度台上字第3481號、第6560號判決意旨，認定被告所為係犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪、同法第286條第1項之妨害幼童發育罪，因法規競合，而應依傷害致人於死罪論處。考諸最高法院上開判決意旨作成時之時空背景，刑法第286條並無加重結果犯之規定，故於行為人一行為同時該當刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪及修正前刑法第286條第1項之妨害幼童自然發育罪之構成要件時，屬法規競合，而僅得選擇依傷害致人於死罪論處。惟被告行為時，刑法第286條業已修正施行，現行刑法第286條已有增訂第3項凌虐致人於死及致重傷之加重結果犯，且被告上開所為毆打、剝奪被害人睡眠令其於深夜罰站、以吹風機燙傷頭皮、徒手推倒站立之被害人使其頭部撞擊堅硬地面等行為，實屬凌虐無疑，業經本院詳述如上，故核被告所為，應依較為狹義之刑法第286條第1項、第3項前段之對於未滿18歲之人，施以凌虐，因而致人於死罪論處，而非刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，方足以整體評價被告之犯行，是公訴意旨上開所認，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且本院於準備程序及審理時已告知被告涉犯上開罪名，自無礙被告行使訴訟上防禦權，爰依法變更起訴法條後審理。

資料4-1（問題㈠）

最高法院109年度台上字第4353號裁判要旨：

民國108年5月29日修正公布之刑法增訂第10條第7項、第286條第3項，並修正第286條第1項等規定，其中增訂第10條第7項「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為。」其立法理由略以：「一、刑法第126條第1項、第222第1項第5款及第286條均有以凌虐作構成要件之規範，依社會通念，凌虐係指凌辱虐待等非人道待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽；或消極性之行為，如病不使醫、傷不使療等行為均包括在內。二、參酌德國刑法有關凌虐之相類立法例第225條凌虐受照顧之人罪、第343條強脅取供罪、第177條之加重強制性交，有關凌虐之文字包括有：qualen即長期持續或重複地施加身體上或精神上苦痛，以及Misshandeln即不計時間長短或持續，對他人施以身體或精神上的虐待。三、是以，倘行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為。」是祇要以強暴、脅迫或其他違反人道之積極作為或消極不作為之方法，使他人承受凌辱虐待等非人道待遇，即屬凌虐行為，尚不以長期性、持續性或多次性為必要。該項關於凌虐之定義性規定，適用於刑法分則所有與凌虐構成要件有關之規定。至同法第286條第1項修正理由雖謂：「實務上認為凌虐行為具有持續性，與偶然之毆打成傷情形有異」，旨在說明增訂第10條第7項前之實務見解，自不得據此認為該條所稱之凌虐構成要件，以具有持續性為必要。又同法第286條第3項係同條第1項之加重結果犯，只要行為人主觀上對於被害人為未滿18歲之人，明知或有預見之不確定故意，而施以前開凌虐行為，因而發生死亡之加重結果，兩者間有相當因果關係，且行為人對於該加重結果之發生主觀上雖無預見，但客觀上有預見可能性，即成立該項前段之罪。

資料5（問題㈠乙說）

最高法院111年度台上字第5632號判決要旨：

轉讓具有禁藥或偽藥（以下除分別記載外，統稱為禁偽藥）性質之第二級或第三級毒品，在基本上符合毒品條例第8條第2項或第3項，及藥事法第83條第1項規定之法規競合之例，惟若轉讓具有禁偽藥性質之第二級或第三級毒品因而發生致人於死之加重結果者，毒品條例對此未有規定，而藥事法第83條第2項前段則明文規定「轉讓禁偽藥致人於死罪」。以第二級毒品為例，本院對於行為人轉讓具有禁藥性質之第二級毒品，未達毒品條例第8條第6項法定應加重其刑之一定數量（即純質淨重10公克以上）予未懷胎之成年人（即毒品條例第9條第1項、第2項反面解釋），因同時該當藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，依「重法優於輕法」原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處；又如行為人於偵查及歷次審判中均自白，因該案件性質上亦屬犯轉讓第二級毒品罪，同為毒品條例規範之事實，基於「相同事物應為相同處理」之法理，及「法秩序一致性」之要求，認亦應依毒品條例第17條第2項規定給予減輕其刑之寬典，俾使法律整體適用結果符合法規範意旨及維繫價值體系間和諧。相對地，若所轉讓之第二級毒品，其純質淨重在10公克以上，或係明知為懷胎婦女仍對之轉讓，或行為人為成年人對未成年人為轉讓行為，因依毒品條例第8條第6項、或第9條第1項、或其第2項規定可加重其刑至二分之一，其法定刑已較藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪為重，基於「重法優於輕法」相同原則，應適用加重後之毒品條例而不再依藥事法相關規定處理，若行為人於偵查及歷次審判中均自白，不必藉由解釋，自然有毒品條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。惟針對「轉讓禁偽藥致人於死罪」，若轉讓具有禁藥性質而未達法定應加重其刑之一定數量第二級毒品予未懷胎之成年人因而致人於死時，因行為人對於轉讓禁藥之基本行為，須依藥事法第83條第1項規定論處，對此產生死亡之加重結果，自應論以同條第2項前段之轉讓禁藥致人於死罪（其條文規定為「犯前項之罪，因而致人於死者」），但若行為人於偵查及歷次審判中對此均自白，若基於「相同事物應為相同處理」及「法秩序一致性」之法理，認接續藥事法第83條第1項所認可依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑之相同理由，就行為人所犯藥事法第83條第2項前段轉讓禁藥致人於死罪，亦得依毒品條例第17條第2項減輕其刑，自為妥適。然倘轉讓具禁藥性質之第二級毒品已逾純質淨重10公克以上，或轉讓予懷胎婦女，或行為人為成年人對未成年人為轉讓行為，卻因而致人於死時，因修正後毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金，若依毒品條例第8條第6項、或第9條第1項、或其第2項規定加重其刑至二分之一，其處斷刑最重可達有期徒刑7年6月，如再加上修正後之刑法第276條過失致人於死罪之法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或50萬以下罰金，於此轉讓禁藥致人於死而有加重刑之情形，縱依數罪併罰之例，其處斷刑相加結果（即7年6月＋5年＝12年6月）均較藥事法第83條第2項前段可處最重法定刑有期徒刑15年為輕，此時依本院先前已統一之見解，即按「重法優於輕法」原則、「相同事物應為相同處理」法理及「法秩序一致性」之要求，擇較重之藥事法第83條第2項前段論處，並認有毒品條例第17條第2項減輕規定之適用，固無疑義。然若認藥事法第83條第2項前段之轉讓禁藥致人於死罪屬於「特別規定」，必須優先適用，而排除其他毒品條例或刑法相關規定，如此，甚難說明若行為人於偵查及歷次審判中均自白，何能依毒品條例第17條第2項規定將行為之刑期減輕至藥事法第83條第1項法定刑7年以上有期徒刑以下之刑度。且若遇轉讓具有禁藥性質之第一級毒品（依毒品條例第8條第1項規定，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，即不能適用藥事法第83條第1項規定），若有毒品條例第8條第6項，或第9條第1項、或其第2項之加重原因（此時最重處斷刑可達有期徒刑10年6月）而致人於死時（刑法第276條之最重法定刑為有期徒刑5年），則兩者分論併罰，最重可處有期徒刑15年6月，倘仍認藥事法第83條第2項前段為「特別規定」（最重僅能處有期徒刑15年），應優先適用，恐陷於評價不足之慮，且與本院以往向依「重法優於輕法」、「相同事物應為相同處理」及「法秩序一致性」處理此類毒品與禁偽藥案件法規競合所樹立之法律適用安定性、明確化，及為減少法規範間之衝突與矛盾，並調和實務運作圓融無礙之美意有悖，此時仍應回歸依「重法優於輕法」原則處理，再視個案情況有無毒品條例第17條第2項規定適用，較為妥當。

資料6（問題㈠乙說）

臺灣高等法院111年度上更一字第95號判決要旨：

按刑法第286條第1項規定之妨害未滿18歲之人發育罪，係對於未滿18歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育為要件，與刑法第277條第1項規定之傷害罪及第2項所定之加重結果犯，併列於第23章「傷害罪」。然凌虐與偶然之毆打成傷，應成立傷害罪之情形有異；凌虐行為具有持續性，對同一被害人施以凌虐，在外形觀之，其舉動雖有多次，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪（最高法院49年台上字第117號判例意旨參照）。所稱「施以凌虐或以他法」，係就其行為態樣所為之規定；凌虐係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道之待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽，或消極性之行為，如病不使醫，傷不使療等行為均包括在內。倘行為人之施以凌虐，而生妨害幼童身體之自然發育之結果（如使之發育停滯等），即成立本罪。因凌虐成傷者，乃屬法規競合，應依本罪之狹義規定處斷。又如合致本罪之凌虐成傷，致人於死或重傷者，應仍有刑法第277條第2項規定之適用（最高法院96年度台上字第3481號判決意旨參照）。又刑法上所謂法規競合，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，而因法規之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂，是行為人一行為同時構成兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪、刑法第286條第3項前段之妨害未滿18歲之人發育致死罪，即屬法規競合，應依成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪論處，始為適法。

資料7（問題㈠乙說）

臺灣高等法院臺南分院111年度上訴字第410號判決要旨：

刑法第286條第1項規定之妨害未滿18歲之人發育罪，係對於未滿18歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育為要件，與刑法第277條第1項規定之傷害罪及第2項所定之加重結果犯，併列於第23章「傷害罪」。然凌虐與偶然之毆打成傷，應成立傷害罪之情形有異；凌虐行為具有持續性，對同一被害人施以凌虐，在外形觀之，其舉動雖有多次，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪（最高法院49年台上字第117號判例意旨參照）。所稱「施以凌虐或以他法」，係就其行為態樣所為之規定；凌虐係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道之待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽，或消極性之行為，如病不使醫，傷不使療等行為均包括在內。倘行為人之施以凌虐，而生妨害幼童身體之自然發育之結果（如使之發育停滯等），即成立本罪。因凌虐成傷者，乃屬法規競合，應依本罪之狹義規定處斷。又如合致本罪之凌虐成傷，致人於死或重傷者，應仍有刑法第277條第2項規定之適用（最高法院96年度台上字第3481號判決意旨參照）。又刑法上所謂法規競合，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，而因法規之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂，是行為人一行為同時構成兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪、刑法第286條第3項前段之妨害未滿18歲之人發育致死罪，即屬法規競合，揆諸前揭說明，應依成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪論處，始為適法。……原審以被告方○雯、胡○廷共同犯妨害幼童發育致死罪，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決認被告方○雯、胡○廷於凌虐林○○過程中，雖亦屬故意致林○○成傷，但妨害幼童自然發育致死罪與傷害致死罪係法條競合關係，本件自應僅論以較為狹隘之妨害幼童自然發育致死罪，不另論傷害致死罪，而與本院上開認定不同，尚有未合。

資料8（問題㈠乙說、問題㈡甲說）

最高法院109年度台上大字第4243號大法庭裁定要旨：

旨揭行為，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，屬於同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處，此乃本院最近統一之見解。……就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平。

資料9（問題㈡乙說）

最高法院105年度第10次刑事庭會議決議要旨：

刑法第55條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束。

資料10（問題㈡乙說）

最高法院110年度台上字第1861號判決要旨：

刑法第55條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書所謂「重罪科刑封鎖作用」規定之拘束，為本院105年6月21日105年度第10次刑事庭會議會議決議後所採之統一見解。依本院辦理大法庭案件應行注意事項第18點規定：「最高法院已透過選編判例或依民事庭會議、刑事庭會議、民刑事庭總會議決議作成裁判而統一見解之法律爭議，不生裁判歧異之問題。」「各庭於受理案件擬就同一法律爭議採取與前項統一見解相異之見解，應依歧異提案之程序辦理。」換言之，上開見解在未經本院刑事大法庭變更前，仍應受其拘束。

資料11

臺灣高等法院臺南分院黃瑞華院長補充意見：

問題㈠部分，初步研討結果及審查意見，皆採甲說。茲提供下列思考供參：

問題㈠甲說立論謂：法條競合是指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，侵害同一法益，因法條之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂。題旨認：犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童傷害致死罪與犯刑法第286條第3項前段之妨害未滿18歲之人發育致死罪，係屬法規競合關係。但甲說、乙說均未說明此2罪之關係，屬「同一犯罪構成要件」且「侵害同一法益」的法規競合關係，為單純一個犯罪行為的理由為何。然而：

㈠刑法第286條第1項之犯罪行為類型，將「施以凌虐」及「施以其他足以妨害兒少身心健全或發展」之行為併列，足見本罪構成要件行為，不以凌虐為限，凌虐行為只是「例示」。又凌虐行為不以積極行為為限，消極行為亦屬之。是故，以傷害的行為使兒少身體成傷，僅係積極凌虐的其中一種行為類型。傷害兒少罪與妨害兒少身心健全或發育罪之構成要件並不相同；保護之法益，前者為兒少之身體健康法益，後者則側重保護兒少身心之健全或發育，二者保護法益的主要內涵，似有區別，是否具法益同一性，亦值研求。

㈡關於「凌虐」之犯罪手段，除以「持續毆打成身體傷」之方式施以凌虐外，尚可同時施以其他積極或消極之凌虐行為，包括消極不使吃飽、不使就醫、傷後不予照顧之凌虐，以妨害兒少之身心健全與發展，就行為本身觀察，凌虐行為未必與傷害行為，具單一性或同一性。以二罪之主要保護法益不同、行為未必同一或單一而言，對兒少「凌虐成傷」所成立之對兒少傷害罪，與凌虐兒少妨害身心健全或發育二罪間之關係，是否一定屬「法規競合」而無想像競合之可能？似值得思考。

㈢「凌虐」通常具接續進行、反覆多次舉動之外觀，係接續犯，傷害則不具此特性；若單純持續以傷害之積極行為對兒少凌虐致死，其持續之數傷害行為，因屬凌虐之具體犯行，所造成之死亡結果，應屬「凌虐致死」。而「傷害致死」應指單一傷害犯行，致生死亡之結果，二者似有區別。如認刑法第286第1項之「施虐」係同法第277條「傷害」之特別類型，則前者即為後者的特別規定，應優先適用，無再論以法規競合之必要；否則是否應再說明：雖係法規競合卻不依最高法院「重法優於輕法」原則之統一見解，擇較重之對兒少犯傷害致死罪適用的理由？

資料12

國立臺灣大學法律學院許恒達教授補充意見：

個人見解說明及理由均如下：

㈠刑法第277條第2項前段之傷害致死罪之基本犯罪為故意傷害行為，其不法內涵只能處理純粹身體、健康損害之攻擊行為，而因該罪未處理至被害人屬兒少之非難，故得依兒童及少年福利與權益保障法（以下簡稱兒福法）第112條第1項前段加重，依此規定，本罪之處斷刑修正為最重無期徒刑，最輕為10年6月以上之有期徒刑（就此法律效果，實務向來認為兒福法第112條第1項前段規定「加重其刑至二分之一」，僅加重原罪名法定刑之上限，但不會改變原法定刑之下限，但筆者個人認為此項解釋顯牴觸刑法第36條的文字：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，亦即，既然法條已經明文寫到「加重其刑」，當然要依第36條同加或同減，不應該出現只有加重上限，卻不加重下限的詭異結論）。

㈡至於刑法第286條第3項前段凌虐致死罪，其不法內涵包括對兒童施以非人道之待遇，且其時間有一定延續性，非單次偶發之攻擊，而其法定刑上限為無期徒刑，下限為10年以上有期徒刑。

㈢比對以上兩則法條的關係（刑法第277條第2項前段+兒福法第112條第1項前段vs刑法第286條第3項前段），可以認為兩構成要件之間無法完全重合，也不存在適用其一構成要件即可包覆另一構成要件的特別關係，亦即，凌虐不必然等同於身體傷害行為，也有可能出現不具有傷害屬性的凌虐舉措，例如實務所稱之「病不使醫」，因此兩罪構成要件僅部分重合，卻另有部分不重合，此種數構成要件部分重合的情況，應該理解為只能透過想像競合決定競合關係，申言之，究竟一行為同時成立兩罪時究屬想像競合或法條競合，不應該從保護法益的單一性／複數性來判斷，而是取決於是否透過單一構成要件足可評價所有的不法侵害內涵，如答案為肯定，則屬法條競合，如答案為否定，則屬想像競合，本案因兩構成要件部分重合、部分不重合，只能理解為想像競合。

㈣基此，依想像競合來看，兩罪想像競合，因兩罪之刑度上限相同，比較時應從有較重下限之刑法第286條第3項前段處斷，結論類似乙說，但理由不同（問題一）。

㈤因為屬於想像競合的關係，更應從刑度下限決定從重處斷的罪名，因此問題二並無特別意義。

㈥另要補充的是，倘若問題一改為認定法條競合，而論以刑法第277條第2項前段+兒福法第112條第1項前段，若排斥適用罪名的法定刑下限較重，在法條競合時「被排斥適用之罪」較重之量刑下限是否仍有封鎖作用，而對「適用之罪」的量刑框架下限有所影響？德國通說採肯定說（Fischer Vor § 52 Rn. 44; BGHSt 20, 235），此因既然兩罪均成立，只是因法條競合而排斥適用，自不能否認被排斥適用之罪量刑框架的影響效果。筆者亦贊同德國主流見解，此項見解亦不需要有獨立的法律規定，即足發生解釋的可能。

• 發布日期:113-03-04
• 更新日期:113-03-08
• 發布單位:臺灣高等法院文書科