一、提案機關：臺灣彰化地方法院

二、法律問題：

甲利用乙急迫、難以求助的處境，借款新臺幣（下同）50萬元給乙，約定每月利息5萬元，並預扣利息5萬元，僅交付45萬元予乙。嗣甲於乙尚未給付次一期利息前，即因另案重利犯行遭查獲。問：應如何認定乙的貸款金額與年利率？應如何沒收犯罪所得？

三、討論意見：

甲說：以實際交付之金額（45萬元）為貸款金額及作為計算利率之本金。但因預扣之利息5萬元非犯罪所得，不但不得沒收，甲亦不構成重利罪。

㈠金錢消費借貸契約係屬要物契約，貸與人如自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，自不能成立消費借貸契約，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院104年度台上字第1278號、106年度台上字第972號民事判決意旨參照），故於貸與人預扣利息之情形，貸與人預扣利息後實際交予借用人之金額，方屬貸款之金額，並應以該金額作為借款利率之計算基準。因此本件甲貸與乙之金額應為45萬元，借款年利率為133％（計算式：5萬元×12月÷45萬元＝133％）。

㈡預扣利息部分既未實際交付借用人而不能列入貸與本金，借貸當時甲雖於名義上有預扣之利息5萬元，但因甲並未交付該部分之款項給乙，乙也未交付該5萬元之利息給甲，自應認甲未實際取得該重利利息。故該預扣之利息5萬元即不得認係甲犯重利罪之犯罪所得。

㈢又因刑法第344條重利罪規定「乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，而『取得』與原本顯不相當之重利」，係以「已取得」與原本不相當之重利（利息）為成立要件。本件甲既未收取與原本顯不相當之重利利息，核與重利罪之構成要件不符，本罪又無處罰未遂犯之規定，自應為甲無罪之認定。

乙說：以實際交付之金額（45萬元）為貸款金額及作為計算利率之本金。預扣之利息5萬元為犯罪所得，應予宣告沒收。

㈠同甲說㈠所示理由外，所謂「預扣利息」，係指借款時即預計一段時間之利息，並於交付借款時予以扣除，核其性質係「利息之先付」。雖然利息係當事人約定由債務人補償債權人於一定期間不能使用原本之補償，如允許債權人預先收取，採利息先付，不啻由債務人負擔並未實際收受之本金的利息，但此係民法所稱債權人巧取利益之問題。亦即，為避免借用人實際負擔之借款利率（即借用人實際使用借款金額之代價）與貸與人宣稱之借款利率不符，此時應不允許貸與人以預扣第一期利息前之金額作為借款本金計算利率，而應以預扣利息後實際交付之金額為借款本金，並以此金額作為計算利率之基礎。因此，本件甲貸與乙之金額應為45萬元，借款年利率為133％（計算式：5萬元×12月÷45萬元＝133％）。

㈡惟「預扣利息」之性質既係「利息之先付」，則於借款人首次向貸與人借款時，既已經貸與人先行預扣第一期重利利息，即應認貸與人已實際收取與原本顯不相當之重利，而該當重利罪之要件（最高法院88年度台上字第2614號判決意旨參照）。因此，此時甲預扣之利息5萬元，自應屬甲犯重利罪之犯罪所得，應予宣告沒收。

丙說：以約定之金額（50萬元）為貸款金額及作為計算利率之本金。預扣之利息5萬元為犯罪所得，應予宣告沒收。

㈠按消費借貸契約雖是要物契約，但預扣利息是否即代表預扣的利息屬於未交付的本金，而於該範圍內之消費借貸未生效，實有可疑。蓋基於私法自治與契約自由原則，於法律未禁止借款利息先付之情況下，倘貸與人與借用人合意採「利息先付」之方式成立消費借貸契約，應無不許之理。

㈡按動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力。讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓人間，得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付（民法第761條第1、2項定有明文）。其中第1項後段即動產之「簡易交付」、第2項即「占有改定」，均會發生動產交付之法律效果，而金錢屬動產，自有該條規定之適用。

㈢就消費借貸契約之借款金額是否已經貸與人交付予借用人乙節，應就借貸行為整體觀察，倘若貸與人與借用人已約定「利息先付」之利息給付方式，並同意第一期利息於本金交付時預扣，則於貸與人將預扣第一期利息後之金額交付予借用人，並經借用人收受時，即應認此時貸與人已將全部約定之借貸金額實際交付給借用人，只是其中預扣利息部分之借款金額，係透過民法第761條第2項「占有改定」之方式，於貸與人將本金交付予借用人時，由貸與人與借用人約定該部分款項由貸與人繼續占有，借用人則取得間接占有，以此將該部分之借款交付借用人；而借用人以間接占有取得該部分之借款交付後，再以民法第761條第1項後段「簡易交付」方式，將應預付之第一期利息金額，合意由直接占有該部分款項之貸與人取得，而發生交付利息之效力。亦即，透過民法第761條的解釋適用，認為該部分本金依該條第2項占有改定之方式，由借用人取得間接占有，貸與人直接占有，而產生本金交付之效果，然後就預扣之利息，則由借用人透過該條第1項後段簡易交付方式，將第一期利息交付貸與人，而使貸與人實際取得利息。因此，「預扣之利息」實際上仍有本金交付及收取利息，而非未交付本金。

㈣綜上，本件應認甲已實際將約定之借款50萬元交付予乙，且已實際收取第一期利息5萬元。因此，本件甲貸與乙之借款本金應為50萬元，年利率為120％（計算式：5萬元×12月÷50萬元＝120％），而甲預扣之利息5萬元，亦屬甲犯重利罪之犯罪所得，應予宣告沒收。

初步研討結果：採丙說（甲說：0票、乙說：0票、丙說：13票）。

四、審查意見：

採丙說（實到：25人、甲說：0票、乙說：7票、丙說：17票）。

五、研討結果：

照審查意見通過（經付表決結果：實到76人，採甲說0票，採乙說3票，採審查意見69票）。

六、相關法條：

刑法第344條，民法第474條、第761條。

七、參考資料：

資料1

最高法院104年度台上字第1278號民事判決要旨：

按利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金數額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。

資料2

最高法院106年度台上字第972號民事判決要旨：

按金錢消費借貸契約，係屬要物契約，貸與人如自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，自不能成立消費借貸契約，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。

資料3

最高法院88年度台上字第2614號判決要旨：

依原判決所認定之事實，胡○煌等人首次向上訴人借款時，上訴人均先預扣第一期重利利息，則上訴人已收取與原本顯不相當之重利，要無疑義，原判決論處上訴人本件罪刑，適用法則亦無違誤。

資料4

臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第3號：

法律問題：

某甲乘某乙之急迫情況，於民國106年1月1日借貸新臺幣（下同）10萬元予某乙，並約定利息為每月3萬元，於每月之末日償還。嗣某乙自106年1月起至12月止，均按月給付某甲3萬元之利息，使某甲取得與原本顯不相當之重利共36萬元。某乙並於107年1月1日償還某甲10萬元之本金。其後因某甲經營之地下錢莊為警查獲，始悉上情，並將上開利息36萬元及本金10萬元均扣案。試問，某甲所犯重利罪之犯罪所得數額為何，應如何沒收？

研討結果：採甲說。

甲說：應沒收犯罪所得即全部利息共36萬元。

按被告犯重利罪，其既係為取得與原本顯不相當之重利始借款予被害人，則若無法取得與原本顯不相當之重利，被告自不會借款予被害人，故被告所取得與原本顯不相當之重利自係其犯罪所得，無庸扣除合法放款可收取之利息（臺灣高等法院106年度上訴字第3332號、105年度上易字第919號判決意旨參照）。

資料5

國立臺灣大學法律學院許恒達教授補充意見：

個人見解主張應採丙說，理由如下：

㈠民事法本於契約自由原則，雙方得依意思表示合致，不過，若雙方合意的過程或結果牴觸了法律秩序的基本價值時，法律仍得予以限制。

㈡重利罪的行為人與被害人，理論上是出於契約自由而約定利率，但其約定過程因有意思壓迫情事，且約定利率結果又超出刑法可接受的範圍，因此在刑事法秩序下受到禁止，而成立犯罪行為。

㈢至於判斷其利率內容，自應依雙方當事人之真意觀察，觀察雙方當事人的真意，然後再確認該約定是否違反了刑法許可的利率界限，亦即應優先考量雙方真意，而不是用刑法本身的法律視角觀察其約定內容。

㈣就本案而言，雙方約定50萬，並先給付5萬利息，並予以「預扣」，可認為雙方已經有此項利息意思的合致，僅其交付透過民法上的占有改定方法，在此意義下，雙方當事人所約定之年利率應為120%，預扣之5萬元自屬犯罪所得，且屬於行為人甲。

㈤附帶一提，重利罪之本金乃該當重利之必要客體，自屬關聯客體，因刑法無沒收規定，故不得沒收，我國實務見解大致相同，本案即交付乙之45萬元，不得沒收；真正犯罪所得是其「利息」，本案即預扣而透過占有改定由乙支付給甲的5萬元，應予沒收。

• 發布日期:113-03-04
• 更新日期:113-03-04
• 發布單位:臺灣高等法院文書科