一、提案機關：臺灣宜蘭地方法院

二、法律問題：

原告提起第一審訴訟，同時聲請法院為被告選任特別代理人為訴訟行為獲准。其後，第一審判決被告全部敗訴。被告之特別代理人於上訴期間向法院聲明上訴，並表明被告無法處分財產而無從繳納第二審裁判費，依民事訴訟法第51條第5項規定，聲請法院裁定命原告墊付第二審裁判費。第一審法院即裁定限期命原告墊付第二審裁判費，原告逾期未墊付，法院續再裁定限期命被告繳納第二審裁判費，被告亦未繳納。兩造當事人如逾4個月均未再預納或墊支第二審裁判費，則該訴訟事件依同法第94條之1第2項規定究應視為原告撤回起訴？抑或視為被告撤回上訴？

三、討論意見：

甲說：應視為被告撤回上訴。

按「選任特別代理人所需費用，及特別代理人代為訴訟所需費用，得命聲請人墊付」、「訴訟行為須支出費用者，審判長得定期命當事人預納之。當事人不預納者，法院得不為該行為。但其不預納費用致訴訟無從進行，經定期通知他造墊支亦不為墊支時，視為合意停止訴訟程序。前項但書情形，經當事人於4個月內預納或墊支費用者，續行其訴訟程序。其逾4個月未預納或墊支者，視為撤回其訴或上訴。」民事訴訟法第51條第5項、第94條之1分別定有明文。是訴訟案件由他造聲請法院為無訴訟能力之對造選任特別代理人為訴訟行為，該對造提起第二審上訴未依法院裁定墊付或預納第二審裁判費，經法院定期通知他造墊支亦不為墊支，視為合意停止訴訟程序後，當事人逾4個月仍未預納或墊支者，應視為撤回上訴。

乙說：應視為原告撤回起訴。

按向第二審法院上訴，依法應徵收訴訟費用。第一審判決後，特別代理人代理被告具狀聲明上訴，應徵收之第二審裁判費用，屬特別代理人代為訴訟所需費用，依民事訴訟法第51條第5項規定，應由原聲請選任特別代理人之原告墊付。故聲請選任特別代理人之原告如未就應墊付之第二審裁判費為預納，第一審法院即得依據民事訴訟法第94條之1第1項規定裁定命其預納。而原告逾期不預納第二審裁判費，經定期通知被告之特別代理人墊支亦不為墊支時，致訴訟無從續行第二審程序，即視為合意停止訴訟程序。並於當事人逾4個月仍未預納或墊支，且應預納費用者為聲請選任特別代理人之原告，故依法應視為原告撤回起訴。此外，如採甲說，則原告為求訴訟事件儘早確定，必定刻意不依法院裁定墊付第二審裁判費，如此民事訴訟法第51條第5項規定即形同具文而難認合理。

初步研討結果：多數採甲說(甲說7票、乙說6票)。

四、審查意見：

(一)按民事訴訟法第94條之1第1項當事人不預納訴訟行為須支出之費用，致訴訟無從進行，經定期通知他造墊支亦不為墊支時，視為合意停止訴訟程序，及同條第2項當事人於4個月內預納或墊支費用者，續行其訴訟程序之規定，係指裁判費以外之訴訟費用始有適用，此參該條於民國92年2月7日增訂時之立法說明即明。繳納第二審上訴裁判費係當事人提起上訴之合法要件，無該條規定之適用（最高法院105年度台抗字第587號裁定意旨參照）。第一審法院審判長依民事訴訟法第51條第5項命原告代為墊付之費用既為被告特別代理人代為提起第二審上訴之裁判費，自無民事訴訟法第94條之1規定之適用。

(二)原告拒不為被告墊付上訴第二審裁判費，第一審法院應依民事訴訟法第442條第2項規定，定期間命被告補正，特別代理人可為被告聲請訴訟救助，以為補正；如逾期不補正，法院應以裁定駁回被告之上訴。

(三)題示情形，如仍命勝訴之原告為被告墊付上訴第二審裁判費，有違情理。就此，民事訴訟法修正草案第51條之1第1項、第2項已明訂：「選任特別代理人所需費用，及特別代理人代為訴訟行為所需費用，法院應依特別代理人之聲請並得依職權，以裁定命聲請人預先繳納或墊付。但前條第1項情形，特別代理人代為提起上訴、抗告時，不在此限。」、「前項但書情形，特別代理人就其費用，得代理當事人聲請訴訟救助，並視為當事人無資力支出訴訟費用。」可資參考。

五、研討結果：

照審查意見通過。

六、相關法條：

民事訴訟法第51條第5項、第94條之1。

七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣高等法院106年度抗字第318號裁定要旨：

訴訟案件由他造聲請法院為無訴訟能力之對造選任特別代理人為訴訟行為，該對造提起第二審上訴未依法院裁定預納第二審裁判費，經法院定期通知他造墊支亦不為墊支，視為合意停止訴訟程序後，當事人逾4個月仍未預納或墊支者，應視為撤回上訴。經查，系爭確認通行權事件之相對人特別代理人林○毅律師於104年5月4日收受系爭3號判決（系爭確認通行權事件卷第302頁），旋於104年5月8日代理相對人聲明上訴（同上卷第312頁），惟未據繳納第二審裁判費。經原法院於104年5月15日以104年度聲字第22號裁定命抗告人於收受送達後10日內墊支（同上卷第313頁），抗告人具狀表明不願墊支（同上卷第391頁），原法院審判長復以105年7月27日宜院平民寅103訴3字第21347號函（下稱第21347號函）通知兩造，載明「茲通知上訴人於105年8月20日前繳付第二審裁判費，倘上訴人未依期繳納，則依民事訴訟法第94條第1項（應係第94條之1之誤繕）規定，視為兩造合意停止訴訟程序，逾4個月則視為本件被上訴人（即原告）撤回其訴」（同上卷第396頁），嗣以抗告人逾4個月未墊支第二審裁判費，應視為撤回起訴為由，逕以原裁定駁回抗告人核發確定證明書之聲請，揆諸上開說明，已有未合。

資料2（乙說）

臺灣士林地方法院102年度重訴字第457號裁定要旨：

向第二審法院上訴，依法應徵收訴訟費用，法有明文規定（民事訴訟法第77條之13、第77條之16規定參照），此應即屬特別代理人代為訴訟所需費用，即得命原聲請選任特別代理人之相對人墊付。倘非如此解釋適用，則聲請人將因一時間無法繳納上訴裁判費用，而遭剝奪上訴權益，此將危及選任特別代理人制度之正當合憲基礎。是本件聲請人命相對人墊付聲請人上訴第二審應繳納之訴訟費用，洵屬正當，應予准許。如相對人逾期未墊付，因聲請人現在清算中，但無合法清算人（此為選任特別代理人之原因），無從繳納第二審裁判費用，故亦無再命聲請人繳納之必要，參酌前揭民事訴訟法第94條之1規定，本訴訟事件將不送第二審法院審理，並應視為合意停止訴訟程序，再逾4個月，即視為撤回其訴。

資料3

最高法院105年度台抗字第587號裁定要旨：

按民事訴訟法第94條之1第1項當事人不預納訴訟行為須支出之費用，致訴訟無從進行，經定期通知他造墊支亦不為墊支時，視為合意停止訴訟程序，及同條第2項當事人於4個月內預納或墊支費用者，續行其訴訟程序之規定，係指裁判費以外之訴訟費用始有適用，此參該條於民國92年2月7日增訂時之立法說明即明。繳納第二審上訴裁判費係當事人提起上訴之合法要件，無該條規定之適用。

• 發布日期:110-10-05
• 更新日期:110-10-05
• 發布單位:臺灣高等法院文書科