一、提案機關：臺灣士林地方法院

二、法律問題：

債權人甲代位債務人乙對丙起訴，主張依民法第830條第2項準用第823條第1項規定，請求分割乙、丙因繼承取得之公同共有不動產。甲依民事訴訟法第254條第5項規定，聲請裁定許可為訴訟繫屬事實之登記，並提出證據釋明其本案請求。其此聲請應否准許？

三、討論意見：

甲說：否定說。

(一)按訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記，民事訴訟法第254條第5項定有明文。準此，法院裁定許可為訴訟繫屬事實之登記，以原告之訴訟標的係基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者為限。次按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條亦有明文。前開規定之判決，僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恆有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者而言，惟形成判決（例如分割共有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內。而共有物之分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力（最高法院43年台上字第1016號、51年台上字第2641號判例意旨參照）。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有（民法第1151條）。民法第827條第1項基於公同關係而共有一物者，依同條第3項之規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各該公同共有人並無應有部分存在，通說認為公同共有人之應有部分係屬潛在者，與分別共有人之應有部分為顯在者不同，是繼承人就繼承財產之應繼分（即潛在之應有部分），在公同關係存續期間內，不得自由處分，此觀諸同法第819條第1項、第828條第2項之規定自明。而公同關係存續中，各公同共有人，不得請求分割其公同共有物（同法第829條）。是繼承之遺產於分割前，繼承人就繼承財產之應繼分，不得自由處分，其經法院判決分割者，各共有人就其分配取得之不動產應有部分，在未經登記前，亦同。

(二)題設情形，甲起訴主張本件訴訟之訴訟標的為分割共有物之形成權，依上開說明，該事件判決無待登記即發生效力，自與民事訴訟法第254條第5項所定「取得、設定、喪失或變更，依法應登記」之要件不符，且請求分割之不動產為乙、丙公同共有，在經法院判決分割並經登記前，乙就其繼承之應繼分，尚不得自由處分，第三人無從自乙處受讓取得對該不動產之權利，亦不致因不知本件訴訟繫屬之事實而受有不利益之情。是甲聲請發給起訴證明，洵屬無據，應予駁回。

乙說：肯定說。

按訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記，民事訴訟法第254條第5項定有明文。題設情形，甲依民法第830條準用第823條第1項規定起訴請求分割共有物，係基於物權關係，乙、丙因分割判決取得之應有部分，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記，且經甲提出證據釋明本案請求，自應裁定准許為訴訟繫屬之登記。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

採甲說結論，理由補充如下：

(一)按民事訴訟法第254條第5項規定：訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院裁定許可為訴訟繫屬事實之登記。是原告基於物權法律關係而為本案請求時，始得聲請法院為許可訴訟繫屬登記之裁定。其修正之立法理由為：「現行條文第5項規定旨在藉由將訴訟繫屬事實予以登記之公示方法，使第三人知悉訟爭情事，俾阻其因信賴登記而善意取得，及避免確定判決效力所及之第三人受不測之損害」。

(二)本件題設甲代位乙訴請分割共有物，係以共有物分割請求權為其訴訟標的，屬物權關係。被告丙於系爭不動產之公同共有權及系爭公同共有不動產，雖符合上開規定所稱「權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記」之要件，惟乙、丙為系爭不動產之公同共有人，有權處分系爭不動產，既非無權處分，尚無阻第三人因信賴登記而善意取得可言。

(三)又共同繼承之遺產在分割之前，為各繼承人公同共有。而民法第827條第3項規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各該共有人並無應有部分存在，通說亦認為公同共有人之應有部分係屬潛在者，與分別共有人之應有部分為顯在者不同，如繼承人就繼承財產之應繼分，此項潛在之應有部分，在公同共有關係存續期間內，不得自由處分。本件甲代位訴訟請求分割之不動產既為乙、丙公同共有，在經法院判決分割並經登記前，乙、丙各就其潛在之應有部分，尚不得自由處分，第三人無從自乙或丙處受讓取得對該不動產之權利，自無避免確定判決效力所及之第三人受不測損害之情事存在。設丙讓與其公同共有權予乙，或第三人自乙、丙受讓系爭不動產之所有權，此時系爭不動產已非公同共有，無從判決予以分割，自無裁定許可為訴訟繫屬登記之必要。

五、研討結果：

(一)審查意見理由(三)倒數第5行以下「設丙讓與其公同共有權予乙……登記之必要。」修改為「設丙讓與其公同共有權予乙，或第三人自乙、丙受讓或乙、丙依土地法第34條之1規定而讓與系爭不動產之所有權予第三人，此時均已無分割共有物之需，自無裁定許可為訴訟繫屬登記之必要。又於該公同共有不動產於設定擔保物權（如抵押權）、用益物權（如地上權、役權）予第三人之情形，乙、丙二人無法各自將其潛在之應繼分設定擔保物權或用益物權予第三人。另乙、丙共同將該公同共有不動產設定擔保物權或用益物權予第三人時，因擔保物權係存在於該公同共有不動產全部（民法第868條參照），而用益物權人亦得使用收益該公同共有不動產之設定部分（民法第857條），上開物權均不因甲所提代位分割訴訟判決結果為乙、丙分別共有該不動產，或由乙、丙分別取得該不動產特定部分之所有權而受影響，自無民事訴訟法第254條第5項立法意旨以避免確定判決效力所及之第三人受不測損害之情事發生，尚無裁定許可為訴訟繫屬登記之必要。」

(二)照修正後之審查意見通過。

六、相關法條：

民事訴訟法第254條第5項，民法第242條、第759條、第819條第1項、第823條第1項、第827條第1項、第3項、第828條第2項、第830條第2項、第1151條、第1164條。

七、參考資料：

資料1

最高法院43年台上字第1016號判例要旨：

不動產物權因法院之判決而取得者，不以須經登記為生效要件，固為民法第759條之所明定。惟此之所謂判決，係僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者(形成力亦稱創效力)而言，惟形成判決(例如分割共有物之判決)始足當之，不包含其他判決在內。

資料2

最高法院51年台上字第2641號判例要旨：

共有物之分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力。共有人對於他共有人分得之部分，既喪失共有權利，則其占有，除另有約定外，即難謂有何法律上之原因。

資料3

臺灣高等法院108年度家抗字第8號裁定要旨：

系爭不動產未經分割以前係屬公同共有，非經全體共有人同意不得為處分，自不生第三人善意取得之情形，是相對人不得依民事訴訟法第254條第5項規定，聲請為訴訟繫屬事實之登記。

資料4

臺灣士林地方法院106年度訴聲字第39號裁定要旨：

按不動產物權因法院之判決而取得者，不以須經登記為生效要件，固為民法第759條之所明定。惟此之所謂判決，係僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力亦稱創效力）而言，惟形成判決（例如分割共有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內（最高法院43年台上字第1016號判例意旨參照）。再按共有物之分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力（最高法院51年台上字第2641號判例意旨參照）。查聲請人提起本件訴訟之訴訟標的既為分割共有物之形成權，依上開判例意旨，本事件判決確定無待登記即發生效力，自與民事訴訟法第254條第5項所定「其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記」之要件不符，是聲請人聲請本院裁定許可為訴訟繫屬事實之登記，應予駁回。

資料5

臺灣苗栗地方法院106年度訴聲字第33號、107年度訴聲字第2號裁定要旨：

按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條規定甚明。又該條文所謂判決，係僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恆有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力）而言，惟形成判決（例如分割共有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內；再共有物之分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力（最高法院43年台上第1016號判例、51年台上字第2641號判例要旨參照）。聲請人提起本訴訟之訴訟標的既為分割共有物之形成權，依上開說明，該事件之判決無待登記即生效力，自與民事訴訟法第254條第5項所定「得、喪、設定、變更依法應經登記」之要件不符，是聲請人聲請發給已起訴之證明，洵屬無據，應予駁回。

資料6

臺灣雲林地方法院106年度訴聲字第24號裁定要旨：

按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有（民法第1151條）。而民法第827條第1項基於公同關係而共有一物者，依同條第3項之規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各該公同共有人並無應有部分存在，通說亦認為公同共有人之應有部分係屬潛在者，與分別共有人之應有部分為顯在者不同，是繼承人就繼承財產之應繼分（即潛在之應有部分），在公同關係存續期間內，不得自由處分，此觀諸同法第819條第1項、第828條第2項之規定亦明。又按公同關係存續中，各公同共有人，不得請求分割其公同共有物（同法第829條）。再按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權（同法第759條）。而此之所謂判決，係僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力亦稱創效力）而言，惟形成判決（例如分割共有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內（最高法院43年台上字第1016號民事判例要旨參照）。是由上揭規定及判例意旨可知，遺產在未經分割前，繼承人就繼承財產之應繼分，不得自由處分；至經法院判決分割後，各共有人就其分配所得不動產部分，在未經登記前，亦不得自由處分之。

資料7

臺灣高等法院高雄分院106年度抗字第230號裁定要旨：

相對人已於106年2月21日依民法第242條、第759條、第823條第1項前段、第830條及民法第1164條之規定，起訴請求抗告人就如附表所示不動產辦理繼承登記後，按應繼分比例分割為分別共有，並聲請該不動產為訴訟繫屬事實之登記等情，有民事代位訴請分割共有物狀在卷可佐，則原法院准許相對人之請求，並以相對人就其本案請求之釋明已完足，無庸提供擔保，得就如附表所示不動產為訴訟繫屬事實登記，尚無不合。

資料8

臺灣橋頭地方法院106年度訴聲字第49號裁定要旨：

聲請人依民法第242條、第823條及第1164條規定，起訴請求相對人就附表所示不動產按應繼分比例分割為分別共有，茲以聲請人既係本於代位權為行使，揆諸首揭最高法院裁定意旨，本件訴訟標的應以債務人即被代位者林○勇與相對人間之權利關係定之，是聲請人本件聲請，核與首揭規定相符，應予准許。

• 發布日期:110-01-12
• 更新日期:110-01-12
• 發布單位:臺灣高等法院文書科