一、提案機關：臺灣桃園地方法院

二、法律問題：

原告為甲有限公司（下稱甲公司）股東，甲公司之董事僅一人，原董事為Ａ，因Ａ任期屆滿，甲公司於民國108年1月1日改選新任董事為Ｂ，Ｂ已聲明就任，並已向主管機關辦理董事變更登記完畢。原告因主張Ｂ於改選時已非甲公司股東，對Ｂ可否擔任董事之資格有所爭執，而於改選後立即對甲公司及甲公司之新任董事Ｂ提起「確認董事委任關係不存在」之訴，於此訴訟中應以何人為甲公司之法定代理人？

三、討論意見：

甲說：以甲公司之現任（新任）董事Ｂ為法定代理人。

甲公司已向主管機關辦理變更董事登記為Ｂ，上開登記未經撤銷，且原告之訴有無理由尚待實體審認，於本件訴訟確定前，依公司法第12條之規定（公司為變更登記後，如董事有變更，仍應經登記始得對抗第三人），Ｂ形式上仍為甲公司之法定代理人，此際甲公司並非無法定代理人，亦無法定代理人不能行代理權之情事，故應列Ｂ為甲公司之法定代理人。

乙說：法院應為甲公司選任特別代理人。

民事訴訟法規定諸多訴訟要件，以為當事人請求法院為本案判決時所應具備之前提條件，旨在避免浪費訴訟資源，在個案上特定訴訟要件之欠缺，宜審酌各個訴訟要件之功能以及其存在之理由，而就該訴訟要件為適當之解釋（最高法院95年度台抗字第245號裁定意旨參照）。依題示情形，甲公司之前任董事Ａ，因任期屆滿、甲公司改選董事及新董事Ｂ之就任，已非甲公司之董事，如採甲說逕列Ｂ為甲公司之法定代理人，極可能發生法院審理結果認為Ｂ不具董事資格（Ｂ就本件訴訟無甲公司之合法代理權），判決當事人欄卻仍列Ｂ為甲公司法定代理人之矛盾情形（判決當事人欄之記載與理由欄矛盾），且亦使全部歷審訴訟程序均因Ｂ非合法董事致甲公司未經合法代理而生程序上之重大瑕疵。是以，Ｂ有無擔任甲公司董事之資格，於本件訴訟確定前既屬不明，堪認甲公司現有無合法之法定代理人乃屬不明，在本件訴訟要件上，宜解釋為甲公司無法定代理人可行使代理權；或為了避免本訴訟歷審判決動輒因審理結果Ｂ非合法董事致甲公司未經合法代理，迭被廢棄發回之耗費訴訟資源窘境，或可解釋為Ｂ不宜於本件訴訟行代理權，亦即屬法定代理人不能行代理權情形。此際法院應闡明原告聲請為甲公司選任特別代理人，於本件訴訟中以該特別代理人為甲公司之法定代理人進行訴訟，如此始足以保障原告得以妥適、有效、經濟的循訴訟途徑解決紛爭。

丙說：應視法院審理之結果而定。法院審理結果，如認原告之主張無理由，仍列Ｂ為甲公司之法定代理人；如認原告之主張為有理由，則法院應為甲公司選任特別代理人。

法定代理權有無欠缺，不問訴訟程度如何，或當事人間是否有所爭執，法院均得依職權調查之（最高法院104年度台抗字第522號裁定意旨參照）。法院審理結果，如認原告之主張無理由，則Ｂ仍為甲公司合法選任之董事（且此際並無法定代理人不能行代理權之情事），應仍列Ｂ為甲公司之法定代理人。惟如法院審理結果，認原告之主張為有理由，法院即不得認Ｂ為甲公司之新任董事，此際甲公司既無合法之法定代理人可行使代理權，法院應闡明原告聲請為甲公司選任特別代理人。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採修正丙說：

應視法院依職權調查結果定之。如法院調查結果，認Ｂ係經合法選任之新董事，則應列Ｂ為甲公司之法定代理人；若認Ｂ之選任並非合法，即應裁定命原告補正，若原告未遵期補正時，即依民事訴訟法第249條第1項第4款規定，裁定駁回原告之訴。

理由如下：

按原告之訴，若被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第249條第1項第4款定有明文。又法定代理權有無欠缺，不問訴訟程度如何，或當事人間有無爭執，法院均得依職權調查之（最高法院104年度台抗字第522號裁定意旨參照）。如法院依職權調查結果，認Ｂ為合法選任之新董事，則應列Ｂ為甲公司之法定代理人；若Ｂ之選任並非合法，即應裁定命原告補正，原告得依民事訴訟法第51條第1項規定，向法院聲請為甲公司選任特別代理人，若原告未遵期補正，即依民事訴訟法第249條第1項第4款規定，裁定駁回原告之訴。

五、研討結果：

(一)增列丁說：預備合併說。

本件法定代理權（訴訟要件）有無之原因與本案請求（董事委任關係不存在）有無理由之原因競合，依審查意見予以處理，固無不妥，惟為避免程序進行處於不安定狀態（是否選任特別代理），及防止一、二審認定歧異所造成裁判不穩定（董事選任合法與否），宜允原告就被告甲公司之法定代理人採類似預備合併方式，亦即如其認Ｂ非法定代理人（董事委任關係不存在），則聲請選任特別代理人作為先位法定代理人，而以Ｂ為備位法定代理人。

(二)多數採審查意見（實到74人，採甲說6票，採乙說22票，採審查意見35票，採丁說2票）。

六、相關法條：

公司法第12條。

七、參考資料：

資料1

最高法院95年度台抗字第245號裁定要旨：

民事訴訟法規定諸多訴訟要件，以為當事人請求法院為本案判決時所應具備之前提條件，旨在避免浪費訴訟資源，惟若以欠缺特定之訴訟要件為由，駁回原告之訴，將使其不能獲得本案判決，致生無從實現權利，解決紛爭之結果時，宜審酌各個訴訟要件之功能以及其存在之理由而就該訴訟要件為適當之解釋，以免正當權利人喪失循訴訟程序解決紛爭之途徑。是以法人因改選董事事宜，對新任董事之資格有所爭執而提起確認法人與新任董事間委任關係不存在之訴，既非法所不許，而新任董事已被列名為被告，自無代表法人之權限；如新任董事全體均被列名為被告時，在解釋上應認法人仍得以原任董事為其法定代理人提起訴訟，始足以保障該法人得以循訴訟途徑解決紛爭之權利。

資料2

臺灣臺中地方法院82年法律座談會—民事法律問題研究彙編第9輯第75則：

法律問題：

依公司法第197條規定，董事在任期中轉讓其選任當時所持有股份逾二分之一時，當然解任，喪失其董事身分，但依民法第31條規定，法人登記後，已登記事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人，如第三人以已當然解任，無董事身分之人為公司法定代理人，對之起訴，是否合法？

研討意見：

甲說：採登記對抗主義，未為變更登記前，以原董事長為法定代理人算合法。

乙說：既當然解任，已無董事資格，失其董事身分，自不得再以之為公司法定代理人，對之起訴，否則，其訴為不合法。

研討結果：採甲說。

座談機關：臺灣臺中地方法院。

臺灣高等法院審核意見：

按民法第31條所謂之登記對抗主義，係指實體法上不得對抗主義，在實體法上不得對抗善意第三人而言。但在訴訟程序上，法定代理權有無欠缺，不問訴訟程度如何，法院應依職權調查之，雖當事人間無爭執，亦應隨時予以調查。

茲既以無董事身分之人為公司法定代理人對之起訴，自係欠缺合法要件，惟法院可定期命其補正。

研討意見：應以乙說為當。

司法院民事廳研究意見：

(一)公司登記，除設立登記為公司之成立要件（公司法第6條）外，其他登記，皆屬對抗要件（同法第12條），股份有限公司董事在任期中轉讓其選任當時所持有股份數額達二分之一以上，當然解任者（同法第197條第項），並不以辦理董事變更登記為其要件（最高法院67年台上字第760號判例參照）。惟公司董事身分之有無與該董事是否具有公司法定代理人之資格有關（同法第108條、第208條），在訴訟事件中為法院應依職權調查之事項。本件公司董事既因當然解任而喪失董事身分，其為公司法定代理人之資格即有欠缺，法院應定期間先命補正，逾期不補正即以裁定駁回原告之訴（民事訴訟法第249條第1項第4款）。

(二)臺灣高等法院審核意見採乙說，尚無不合，惟其中第4行至第6行「主義，係指在實體法上不得對抗」等字重複繕印，應予刪除，另第15行「代」字係「法」字之誤，應予更正。（82、7、7(82)廳民一字第12567號函復臺高院）

資料3

最高法院104年度台抗字第522號裁定要旨：

按原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，此觀民事訴訟法第249條第1項規定即明。查原法院未定期間命抗告人補正其法定代理人之欠缺，僅以抗告人於民國103年8月20日受命法官詢諭補充時，仍以趙○毅、趙○維為法定代理人，即以其未經合法代理而駁回其聲請，依上說明，已有未洽。又祭祀公業無論已否登記為法人，依法人或非法人團體之例，均應列該祭祀公業為當事人，並以該祭祀公業之管理人為其法定代理人。而於法定代理權有欠缺所為之訴訟行為，經取得法定代理權之人承認，溯及於行為時發生效力（民事訴訟法第48條規定參照）。且法定代理權有無欠缺，不問訴訟程度如何，或當事人間是否有所爭執，法院均得依職權調查之。抗告人提起抗告陳明：伊於103年5月15日召開第5屆第1次管理委員會，依規約第7條規定互推趙○榮為臨時管理人，暫行管理人職務至第五屆管理人趙○毅解除限制時止，並由趙○榮聲明承受訴訟等情，且提出會議紀錄為證，趙○榮似已承認抗告人於原法院之聲請行為。原法院逕駁回抗告人之聲請，自有可議。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。

• 發布日期:110-01-12
• 更新日期:110-01-12
• 發布單位:臺灣高等法院文書科