一、提案機關：臺灣臺北地方法院

二、法律問題：

甲於第一審訴訟進行中追加備位之訴，第一審判決駁回甲之先位之訴即原訴，甲不服提起上訴。第一審同時另以甲追加不合法為由，裁定駁回備位之訴，甲不服提起抗告，經第二審裁定廢棄原法院駁回甲追加備位之訴之裁定，並已確定。第二審法院就甲上訴部分得否依民事訴訟法第451條第1項規定，以第一審法院訴訟程序有重大瑕疵為由，將原判決廢棄，發回原法院更為裁判？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

按預備訴之合併，法院應依原告所列聲明及訴訟標的順序，依次審判之，必先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判，若先位之訴為有理由，法院即應依原告之請求，為被告敗訴之判決，無須就預備之訴調查裁判。甲於第一審法院提起原訴，嗣追加備位之訴，該備位聲明之追加既經確定裁判認定符合追加要件，且其先位聲明與備位聲明之請求不能同時併存，不得分別辯論及裁判，第一審法院未待追加備位聲明是否合法之裁判確定前，逕對先位聲明為判決，造成先位聲明及備位聲明分屬不同審級之結果，備位之訴亦無從移審，而先位之訴是否有理由，既尚待調查審認，致第二審法院無從合併審理先、備位之訴，即與預備訴之合併程序有違，踐行程序有重大瑕疵，備位之訴既經發回原法院，為達成預備訴之合併經由同一程序審理、統一解決紛爭之目的，先位之訴難以割裂單獨由第二審法院審判。如兩造無由第二審法院自為裁判之合意，應將原判決廢棄，發回原法院更為裁判。

乙說： 否定說。

第一審法院既以裁定駁回甲追加備位之訴，於為原判決時即無追加備位之訴存在，其本僅得就原訴為判決，無從審酌追加備位之訴，且因第二審法院認甲所提追加備位之訴合法而將原法院駁回追加備位之訴之裁定予以廢棄，發回原法院，程序上形成先位聲明及備位聲明分屬不同審級之結果，難認原法院踐行之程序有重大瑕疵。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

㈠甲說，補充理由如下：

預備先位聲明與備位聲明之請求，其審級利益必須合併觀察。

㈡修正乙說，理由如下：

按第二審法院依民事訴訟法第451條第1項規定廢棄原判決，而將該事件發回原法院，須以第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，且因維持審級制度之必要者為限。所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言（最高法院112年度台上字第113號判決參照）。本件甲之備位之訴經認定符合追加要件，且甲之先、備位之訴不能同時併存，不得分別辯論及裁判，第一審法院未待追加備位之訴是否合法之裁判確定前即逕對先位之訴為判決，踐行程序雖有重大瑕疵，但就先位之訴應無被剝奪審級利益之情事，難認可以第一審未就備位之訴為判決即將第一審先位之訴之判決廢棄發回。

㈢多數採修正乙說（實到24人，甲說7票，修正乙說13票）。

五、研討結果：

㈠審查意見㈡修正乙說理由倒數第6行「且甲之先、備位之訴不能同時併存，不得分別辯論及裁判，」等文字刪除。

㈡多數採修正乙說（實到90人，採甲說8票，修正乙說71票）。

六、相關法條：

民事訴訟法第255條、第451條第1項。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院109年度台上字第781號判決要旨：

按預備訴之合併，法院應依原告所列聲明及訴訟標的順序，依次審判之，必先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判，若先位之訴為有理由，法院即應依原告之請求，為被告敗訴之判決，無須就預備之訴調查裁判。上訴人於第一審依強制執行法第14條規定，提起債務人異議之訴，嗣依民法第179條規定追加備位聲明，請求被上訴人返還系爭案款，該備位聲明之追加既經確定裁判認定符合追加要件，且其先位聲明與備位聲明之請求不能同時併存，不得分別辯論及裁判，第一審法院未待追加備位聲明是否合法之裁判確定前，逕對先位聲明為判決，造成先位聲明及備位聲明分屬不同審級之結果，踐行程序有重大瑕疵，原審未予糾正，亦有未合。

資料2（甲說）

臺灣高等法院107年度重上字第421號判決要旨：

原審固駁回該追加之訴裁定，業經本院以107年度抗字第832號裁定廢棄確定在案，此有民事追加起訴狀、上開裁定（見原審卷第180－182頁、本院上開抗字案卷）可佐。依上說明，原審原應依上訴人之聲明，合併順序逐一審理本件先、備位之訴，惟原審於107年4月16日言詞辯論終結，以訴無理由駁回上訴人先位對被上訴人之請求，另以追加之訴不合法為由，裁定駁回其備位之訴，該裁定嗣經本院廢棄發回，自無從移審，而先位之訴是否有理由，既尚待調查審認，致本院無從依上說明合併審理先、備位之訴，尚有未洽。原審訴訟程序既有重大瑕疵，爰依首揭說明，將原判決予以廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。

資料3

最高法院112年度台上字第113號判決要旨：

又第二審法院依民事訴訟法第451條第1項規定廢棄原判決，而將該事件發回原法院，須以第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，且因維持審級制度之必要者為限。所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。

• 發布日期:113-03-11
• 更新日期:113-03-11
• 發布單位:臺灣高等法院文書科