一、提案機關：臺灣屏東地方法院

二、法律問題：

甲所有土地其上有設定抵押權，抵押權人為乙公司（股份有限公司），甲依據民法第880條規定以抵押權已消滅為由，對乙公司提起確認抵押權不存在及塗銷抵押權之訴訟，嗣訴訟審理中發現乙公司已登記解散，且其董事長丙（僅董事1人）已長年遷出國外未曾入境，甲遂依據民事訴訟法第51條規定聲請為乙公司選任特別代理人，法院應予准許？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

丙已長年遷出國外，且未曾入境，應可從寬解釋為事實上不能行使法定代理權，為保障乙公司權益，應准許選任特別代理人。至於選任律師或其他股東擔任特別代理人則係另一問題。

乙說：否定說。

依據公司法第8條、第24條、第25條、第322條等規定，解散之公司應行清算，於清算範圍內，視為尚未解散，且董事為當然清算人，清算人在執行職務範圍內，為公司負責人，則丙為乙公司之當然清算人且為法定代理人。又民事訴訟法第51條所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利），並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內（最高法院50年台抗字第187號判例意旨參照）。本件丙固然長年遷出國外，且未曾入境，然並無證據證明有事實上不能行使法定代理權之情形，應駁回聲請。至於如何通知丙知悉訴訟及到庭，則係另一問題。

丙說：非訟事件法第64條規定：「法人之董事1人、數人或全體不能或怠於行使職權，或對於法人之事務有自身利害關係，致法人有受損害之虞時，法院因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，得選任臨時董事代行其職權。但不得為不利於法人之行為。」本件丙為乙公司之當然清算人，卻長年遷出國外，且未曾入境，未積極進行清算，可認有怠於行使職權之情形，法院應可曉諭甲依上揭規定聲請法院為乙公司選任臨時董事，以保障乙公司訴訟上權益。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採乙說結論，理由修正如下：

按民事訴訟法第51條第1項所謂無法定代理人，係指依民法或其他法令規定，法定代理人尚未產生者而言；所謂法定代理人不能行代理權，凡在法律上或事實上不能行使代理權之情形均屬之。

題設情形，法定代理人丙僅因長年遷居國外未曾入境，尚難認其當然有事實上不能行使代理權之情形。倘其另有其他情事，可認其事實上能否行使代理權有疑，甲復聲請為乙公司選任特別代理人，受訴法院自得依實際個案情形，決定是否為乙公司選任特別代理人以維護當事人訴訟權益，併此敘明。

五、研討結果：

照審查意見通過。

六、相關法條：

民事訴訟法第51條第1項，公司法第8條第2項、第24條、第25條、第322條第1項，非訟事件法第64條第1項。

七、參考資料：

資料1

最高法院50年台抗字第187號判例要旨：

民事訴訟法第51條第2項所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內。

資料2

最高法院112年度台上字第113號判決要旨：

按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2項定有明文。上開規定，依同法第52條規定，於法人之代表人準用之。是選任特別代理人，須法人無法定代理人或法定代理人不能行代理權者。所謂法定代理人不能行使代理權，係指有法律上不能（如經法院宣告停止親權）及事實上不能（如心神喪失、利害衝突、行方不明）之情形而言。

• 發布日期:113-03-08
• 更新日期:113-03-08
• 發布單位:臺灣高等法院文書科