一、提案機關：臺灣嘉義地方法院

二、法律問題：

甲為書立代筆遺囑前往乙律師獨資經營的事務所委請乙律師為其書立代筆遺囑兼見證人，甲並指定該事務所之僱員丙、丁為見證人，則丙、丁是否因係乙律師之受僱人，而應類推適用民法第1198條第5款規定：「為公證人或代行公證職務人之同居人助理人或受僱人。」不得為遺囑見證人？

三、討論意見：

甲說：肯定說（應類推適用第1198條第5款規定）。

(一)民法第1198條第5款規定之意旨在避免公證人或代行公證職務人之同居人、助理人或受僱人，因與公證人關係密切或有命令服從關係，而無法善盡見證人之職務，憑以確保遺囑內容之正確性。雖該條款未明定適用於代筆遺囑，然本件丙、丁既然受僱於乙律師，其等關係密切或有命令服從關係，難免受乙律師意思之左右，自有無法善盡遺囑見證人之疑慮，而無從確保見證人得為互證遺囑內容係出於遺囑人之真意。

(二)本件律師為代筆遺囑時，更應慎重以避免見證人因有前述關係或身分而無法忠實執行見證職務，前開規定因未明定代筆遺囑得適用之，核屬法律漏洞，故應類推適用前開規定，禁止代筆遺囑之律師之同居人、助理人或受僱人，擔任代筆遺囑之見證人。

乙說：否定說（不應類推適用第1198條第5款規定）。

(一)公證遺囑必須由公證人為之，而代筆遺囑之代筆人則無此限制，依此代筆遺囑較為簡便，惟代筆遺囑之見證人須由遺囑人指定3人以上，與公證遺囑指定2人以上不同，於此代筆遺囑之要求較高，又遺囑之法定方式共有5種（民法第1189條參照），由此可知立法者對於遺囑之方式並非劃一標準，而係綜合確保遺囑人之真意、遺囑保存、隱密、製作之簡易、便利及普及等方面之考量而為遺囑制度設計，故立法上未將代筆遺囑納入民法第1198條第5款規定的適用範圍，應係立法者基於權衡利弊得失後所為的價值判斷，此應為立法政策之選擇，而非立法疏漏或法律漏洞。
(二)律師為代筆人，並指定同居人、助理人或受僱人為見證人之情形，於立法制定的時空背景下，並非難以想像或不能預見；不識字、識字不多或身心障礙人士，不一定要選擇公證人，亦得請人以代筆方式書立遺囑，不僅便於成立，還能節省時間、勞費，此等優點乃受惠於立法者提供多元化的遺囑方式，如僅擔心律師為代筆人，有可能會左右見證人之意，就認為應類推適用民法第1198條第5款規定，理由難謂充分，亦是增加法律所無之限制，殊非妥適。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採乙說（否定說），補充理由如下：

按民法第1194條所定代筆遺囑之見證人，除受同法第1198條第1至4款之資格限制外，並無執業律師為代筆遺囑之代筆人兼見證人時，其受僱人不得擔任見證人之規定。又自民法第1194條規定之立法意旨及見證人之文義觀之，只需遺囑人指定或同意擔任代筆遺囑見證人之特定3人係筆記、宣讀、講解之行為人，並於遺囑人口述遺囑意旨及見證人為筆記、宣讀、講解時均全程在場與聞其事，以確認遺囑內容係遺囑人之真意，即與代筆遺囑之法定要式相符，此外並不涉及公證人或代行公證職務人之職務。本於「明示其一，排除其他」之法律解釋原則，自無類推適用同法第1198條第5款規定之餘地。

五、研討結果：

照審查意見通過。

六、相關法條：

民法第1189條、第1191條、第1194條、第1198條。

七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣臺中地方法院102年度家訴字第199號、第204號判決要旨：

為免公證人或代行公證職務人之同居人、助理人或受僱人，因與公證人關係密切或有命令服從關係，而無法善盡見證人之職務，憑以確保遺囑內容之正確性，民法第1198條第5款乃明定，公證人或代行公證職務人之同居人、助理人或受僱人不得為公證遺囑之見證人。基於同一立法意旨，於律師為代筆遺囑時，為確保遺囑內容之正確性，應類推適用上開規定，禁止代筆遺囑之律師之同居人、助理人或受僱人，擔任該代筆遺囑之見證人。蓋該等同居人、助理人或受僱人因與代筆遺囑之律師關係密切或有命令服從關係，實難期會善盡遺囑見證人之職務。析言之，應認由公證人所為之公證遺囑，與由律師所為之代筆遺囑，在性質上有其相類似性，故民法第1198條第5款就由公證人所為之公證遺囑所設之禁止規定，應得類推適用於由律師所為之代筆遺囑。

資料2（乙說）

臺灣桃園地方法院96年度家訴字第4號判決要旨：

民法第1198條第5款雖規定「為公證人或代行公證職務人之同居人助理人或受僱人」者不得為遺囑見證人，惟法定所列5種遺囑中，應僅有「公證遺囑」、「密封遺囑」受此規定之拘束，按因公證遺囑須在公證人前為之，密封遺囑則須向公證人提出，若為公證人之同居人、助理或受僱人，與公證人關係密切或有命令服從關係，難免為公證人之意思所左右，則難期遺囑內容之正確性，故禁止其為見證人。系爭代筆遺囑之法定要件既無需公證人參與，自非民法第1198條第5款限制之範圍。

資料3（乙說）

臺灣臺北地方法院96年度家訴字第34號判決要旨：

民法第1198條第5款固規定：「為公證人或代行公證職務人之同居人、助理人或受僱人，不得為遺囑見證人。」惟上開規定僅適用於公證遺囑及密封遺囑，不適用於代筆遺囑；蓋該條款所列之人，雖與遺囑無直接關係，但有知悉遺囑秘密之機會，且難免為公證人或代行公證職務人之意思所左右，故剝奪其見證人資格。

資料4（乙說）

臺灣高等法院102年度重上字第35號判決要旨：

至上訴人辯稱系爭遺囑之見證人為公證人之受僱人，不得為遺囑見證人云云。然查民法第1198條第5款為公證人之受僱人不得為遺囑見證人，應僅適用於須在公證人前所為之公證遺囑，及須向公證人提出之密封遺囑，蓋依其立法意旨係因與公證人關係密切之人為見證人，難免受公證人之意思所左右，為期遺囑內容之正確性所為之規定。是代筆遺囑既無該款之適用，則上訴人上開所辯，亦不足採。

資料5（乙說）

臺灣臺中地方法院104年度家訴字第31號判決要旨：

公證人之受僱人不得為遺囑見證人，該情形僅適用於須在公證人前所為之公證遺囑，及須向公證人提出之密封遺囑，而代筆遺囑既無該款之適用，縱系爭遺囑見證人陳◯釗與熊◯仁係屬同一律師事務所人員，亦與民法第1198條第5款規定之情形迥然有別，無類推適用該條款規定之餘地。

資料6（乙說）

臺灣彰化地方法院108年度家繼訴字第4號判決要旨：

公證人之同居人、助理人、受僱人不得為遺囑見證人之情形，僅適用於須在公證人前所為之公證遺囑，及須向公證人提出之密封遺囑，而代筆遺囑既無以經公證人公證、製作、在公證人前所為或向公證人提出為法定要件，自無上開條款之適用或類推適用之餘地，否則豈非謂不論是代筆遺囑，或是在危急特殊情況下所製作的口授遺囑，只要數見證人中彼此間有任何的同居（例如因朋友或遠親關係而同住一處）、受僱（例如因擔任臨時工或打工而受僱某人）或為助理人關係者，均不得擔任同一遺囑之見證人之職？此一擴張解釋或類推適用實失之過寬，並增加法律規定所無之限制，且顯然違背民法第1198條第5款係以有執行公證人或代行公證職務人為前提之限制，自無可採。

資料7（乙說）

臺灣臺北地方法院108年度重家繼訴字第18號判決要旨：

被告鄭◯清、鄭◯元、鄭◯仁、鄭◯翔雖均主張見證人姚◯珠、李◯楠為周◯壎律師之受僱人，應類推適用民法第1198條第5款規定不得為見證人云云，惟類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定（最高法院93年度台上字第1718號判決意旨參照）。查代筆遺囑相較於公證遺囑，代筆者無須具有公證人資格，程序顯然較為簡便，其立法意旨在於滿足被繼承人選擇簡便程序之需求，避免不識字之被繼承人需仰賴公證人代筆，造成被繼承人勞力、時間、費用之花費，則代筆遺囑制度設計自然較為單純，並無嚴格限制見證人之資格，亦未限制見證人不得為公證人之受僱人，然此為立法政策之選擇，尚難認為係屬法律漏洞，而無類推適用公證遺囑制度之必要，被告鄭◯清、鄭◯元、鄭◯仁、鄭◯翔上開主張，容有誤會，應非可採。

資料8

戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，《繼承法》，99年2月修訂版，第263頁至第264頁：

依民法第1198條之規定，見證人之缺格有2種：絕對缺格與相對缺格……③公證人或代行公證職務人（參閱民法第1191條第2項、第1192條第2項）之同居人、助理人或受僱人（參閱公證法第22條；司法人員人事條例第23條）……③所舉之人，因其與公證人或代行其職務人之關係，若非其家屬或親屬，即係其使用人，未免為公證人意思所左右，遺囑之內容難期正確，故均為相對的缺格人。惟相對缺格人，雖不得為特定遺囑人之見證人；但在限制情形外，仍得為其他遺囑人之見證人。

資料9

林秀雄，《繼承法講義》，104年9月六版，第238頁、第251頁：

不識文字者無從為自書遺囑，其雖可利用公證遺囑，但若居住偏遠，為公證遺囑諸多不便，且須繳納公證費用，未符經濟，我國素有由他人代書文件之習慣，乃規定遺囑得由他人代筆，使習慣與遺囑相結合，代筆遺囑之方式與公證遺囑大同小異，但簡便易行，且節省費用，不失為適合我國國情又方便遺囑人之制度。

本款規定僅適用於公證遺囑與密封遺囑，公證遺囑須在公證人前為之，密封遺囑須向公證人提出，遺囑人所指定之見證人，若為公證人之同居人、助理人或受僱人，與公證人關係密切或有命令服從關係，難免為公證人之意思所左右，則難期遺囑內容之正確，因此禁止其為見證人。

資料10

陳惠馨，《民法繼承篇—理論與實務》，106年9月初版，第209頁：

一般認為代筆遺囑是為不識字者設計，事實上，很多人雖然能夠書寫，但想要立遺囑時，可能因為身體的障礙，無法自行書寫遺囑，因此需要有人代筆為之。

資料11

法務部103年12月17日法律字第10303513890號函：

要旨：法務部就「民法第1198條第5款規定，是否僅就公證遺囑及密封遺囑有其適用」、「地政機關為審認見證人有無上開民法第1198條第5款所定之資格限制，宜否要求申請人自行切結」之意見

主旨：關於地政機關受理遺囑繼承登記，涉及民法第1198條遺囑見證人之資格審查疑義乙案，本部意見如說明二。請查照參考。

說明：

一、復貴部103年9月22日內授中辦地字第1036038971號函。

二、來函所詢疑義，分述如後：

（一）關於民法第1198條第5款規定，是否僅就公證遺囑及密封遺囑有其適用乙節：

按民法第1198條第5款規定「為公證人或代行公證職務人之同居人助理人或受僱人」，不得為遺囑見證人，依其立法意旨，係因與公證人關係密切之人為見證人，難免受公證人之意思所左右，為期遺囑內容之正確性所為之規定。大部分學者及法院實務認為，上開規定應僅適用於須在公證人前所為之公證遺囑，及須向公證人提出之密封遺囑（林秀雄著「繼承法講義」，96年6月2版，第246頁至第247頁；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭著「民法繼承新論」，98年9月5版，第253頁至第254頁；臺灣高等法院102年度重上字第35號民事判決及臺灣桃園地方法院96年度家訴字第4號民事判決參照）。本件貴部來函說明三有關民法第1198條第5款規定，「僅就公證遺囑及密封遺囑有其適用」之見解，本部敬表同意。

（二）（略）。

• 發布日期:113-03-05
• 更新日期:113-03-05
• 發布單位:臺灣高等法院文書科