一、提案機關：臺灣新竹地方法院

二、法律問題：

甲所有之土地遭乙無權占有並於其上興建房屋，甲訴請乙拆屋還地，訴訟中經囑託Ａ地政機關測量，第一審法院依Ａ地政機關所為之複丈成果圖，判決甲全部勝訴。乙不服提起上訴，上訴審法院亦認乙屬無權占有，惟經囑託國土測繪中心就占有範圍進行重測後，發現Ａ地政機關測量錯誤，第二審法院應如何處理？

三、討論意見：

甲說：曉諭甲提附帶上訴。

(一)按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第460條第1項、第2項定有明文。

附帶上訴並非上訴，而係被上訴人請求較第一審判決更有利於己之判決之攻擊性的聲明，是排除不利益變更禁止之手段，故不以對第一審判決有不服之利益(敗訴)為要件。又為均衡上訴人所受上訴不可分原則及不利益變更禁止原則之保護，乃允許被上訴人得以附帶上訴之方法為己利益，擴張審判範圍並為訴之變更、追加或提起反訴。

由於被上訴人之上訴期間已滿，已無法提出上訴，此時應曉諭甲提起附帶上訴。

(二)曉諭甲提附帶上訴。主文除須駁回乙之上訴外；並應按甲之附帶上訴聲明，廢棄原判決關於命附帶被上訴人拆屋還地之範圍部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判；再改判正確之拆屋還地範圍(臺灣臺北地方法院86年度簡上字第428號、臺灣新竹地方法院109年度簡上字第7號判決意旨參照)。

乙說：曉諭甲為訴之變更或追加，即擴張或減縮訴之聲明。

(一)按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。上開規定，於簡易訴訟程序之第二審準用之，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款、第436條之1第3項定有明文。

(二)在拆屋還地之訴，土地所有權人係按地政機關所為之土地複丈成果圖結果為請求聲明，是其就拆屋還地範圍所為之變更，係屬民事訴訟法第255條第1項第2款「請求之基礎事實同一」、第3款「擴張或減縮應受判決事項之聲明」情形，按同法第446條第1項、第436條之1第3項準用之規定，得不經他造同意而為訴之變更或追加。

(三)曉諭甲為訴之變更或追加，即擴張或減縮訴之聲明。主文應駁回乙之上訴；並應按甲變更或追加後之聲明，擴張或減縮拆屋還地之範圍(臺灣桃園地方法院103年度簡上字第88號、臺灣南投地方法院98年度簡上字第4號、86年度簡上字第101號、臺灣臺南地方法院95年度簡上字第93號判決意旨參照)。

丙說：不須為任何曉諭，僅須於主文更正原審主文判准拆屋還地範圍。

(一)附帶上訴係被上訴人於上訴人提起上訴後而提起之上訴，為上訴之另一形式。又上訴需具上訴利益……。是以，若被上訴人於第一審形式上未受敗訴判決，即欠缺上訴利益，無權提出上訴或附帶上訴。

(二)在拆屋還地之訴，土地所有權人係按地政機關測量結果所為之變更聲明，係屬民事訴訟法第256條「補充或更正事實上或法律上之陳述」，非為訴之變更或追加，亦在簡易訴訟程序之第二審準用之列。

(三)被上訴人於原審起訴請求拆屋還地之訴訟標的範圍，至遲於現場履勘指界時即已確定，而囑託地政機關進行測量之目的，僅為確認實際佔用之位置及面積，俾利後續法律之認定及強制執行。倘因地政機關之測量錯誤，導致複丈成果圖所示之拆屋還地範圍，與被上訴人於原審之請求不吻合，第二審法院僅須於主文中，對原審主文判准之範圍進行更正即可。

(四)不須為任何諭知。主文應駁回乙之上訴；並在主文更正原審主文判准拆屋還地範圍(臺灣苗栗地方法院101年度簡上字第4號、臺灣臺中地方法院105年度簡上字第87號、臺灣高等法院87年度上字第223號、101年度重上字第327號、臺灣高等法院臺中分院104年度上字第557號判決意旨參照)。

初步研討結果：採丙說。

四、審查意見：

採修正丙說，理由如下：

原告起訴請求依地政機關實測結果判命拆屋還地，二審法院依正確實測結果更正一審判決主文之拆屋還地範圍，不影響原告聲明之同一性，亦不影響一審判決之實質結果，故可駁回被告上訴，並同時諭知更正一審判決主文。審判長可依民事訴訟法第199條之1第1項規定，曉諭甲為事實上陳述之補充，即乙無權占有土地之位置、面積，以國土測繪中心測量結果為準。

五、研討結果：

(一)審查意見倒數第3行「民事訴訟法第199條之1第1項規定」修正為「民事訴訟法第199條第2項規定」；倒數第2行「曉諭甲為事實上陳述之補充」後增加「或更正」等字。

(二)照修正後之審查意見通過。

六、相關法條：

民事訴訟法第255條、第256條。

七、參考資料：

資料1(甲說)

駱永家著，民事法研究一，頁208要旨：

附帶上訴與請求駁回上訴之僅屬防禦的聲明有異，乃被上訴人企求將原判決作有利於自己之變更之攻擊的聲明。因附帶上訴不具上訴之性質，故欲為此等聲明，並不以對第一審判決有不服之利益(敗訴)為要件。

資料2(丙說)

最高法院79年度台上字第1308號判決要旨：

按附帶上訴係被上訴人於上訴人提起上訴後而提起之上訴，為上訴之另一形式，除法律別有規定外，其應具備之合法要件，與上訴無殊。

• 發布日期:111-04-14
• 更新日期:111-04-14
• 發布單位:臺灣高等法院文書科