一、提案機關：臺灣高等法院臺中分院

二、法律問題：

原告以單一聲明，起訴請求被告給付新臺幣（下同）200萬元本息，其先位訴訟標的依消費借貸法律關係，備位訴訟標的則依不當得利法律關係為請求。第一審法院認為原告主張之先位訴訟標的為無理由，備位訴訟標的為有理由，而於判決主文第1項諭知被告應給付原告200萬元本息。第一審判決主文是否應再諭知「原告其餘之訴駁回」？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

訴之要素包括當事人、訴訟標的、訴之聲明三者，各該要素均為法院裁判之對象，非僅訴之聲明而已，法院既認先位訴訟標的為無理由，後位訴訟標的為有理由，除就後位訴訟標的為原告勝訴之判決外，就先位訴訟標的部分仍應於判決主文為「原告其餘之訴駁回」之判決，判決理由中並說明何者為有理由，何者為無理由。

乙說：否定說。

因原告僅為單一聲明，於先位訴訟標的有理由，或備位訴訟標的有理由之情形，法院僅得按先、備位訴訟標的順序就該單一聲明為准否之裁判，無庸另為原告之訴駁回之諭知，並於判決理由中說明何者為有理由，何者為無理由。

初步研討結果：多數採甲說。

四、審查意見：

多數採乙說（甲說11票，乙說12票）。

五、研討結果：

多數採乙說（實到74人，採甲說7票，採乙說66票）。

六、相關法條：

民事訴訟法第233條。

七、參考資料：

資料1（甲說）

楊建華，肆參、類似預備的訴之合併（不真正預備合併）之裁判與上訴，問題研析民事訴訟法(三)，1991年1月出版，第274-275頁：

先位之訴訟標的無理由，後位之訴訟標的有理由時，因原告僅有單一之聲明，應否在判決主文為「原告其餘之訴駁回」之判決？依本文意見，訴之要素包括當事人、訴訟標的、訴之聲明三者，各該要素均為法院裁判之對象，非僅訴之聲明而已，法院既認先位訴訟標的為無理由，應準一般客觀預備訴之合併之例，除就後位訴訟標的為原告勝訴之判決外，其先位訴訟標的仍應於判決主文為「原告其餘之訴駁回」之判決，判決理由中並說明何者為有理由，何者為無理由。此種判決為原告一部勝訴一部敗訴之判決，訴訟費用之負擔，適用民事訴訟法第79條之規定，而非適用第78條之規定。

資料2（甲說）

臺灣高等法院90年度重訴更(三)字第4號判決要旨：

原告於本院前審主張依民法第28條、第188條第1項前段規定請求被告負損害賠償之責，二訴訟標的間為重疊合併，……，嗣原告於本院更(三)審主張前2項訴訟標的定有先後位之順序，即原告以單一聲明，先位訴訟標的主張依民法第28條規定請求，備位訴訟標的依民法第188條第1項前段規定請求，……，此為類似預備訴之合併，則本院裁判時，自應依原告主張上開訴訟標的順序審酌之。……綜上所述，原告先位訴訟標的本於民法第28條規定請求被告負侵權行為責任，為無理由，應予駁回。備位訴訟標的本於民法第188條第1項前段、修正前第184條第1項後段規定，請求被告與官○郎連帶賠償18,548,023元，及自82年9月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，為有理由，應予准許。（註：此判決主文第1項諭知「被告應給付原告新臺幣18,548,023元及自民國82年9月30日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息」，第2項諭知「原告其餘訴之駁回」。此部分之見解，嗣經最高法院92年度台上字第848號判決、臺灣高等法院92年度訴更(四)字第6號判決、最高法院93年度台上字第2644號判決予以維持。）

資料3（甲說）

最高法院106年度台上字第240號判決要旨：

查第一審係依民法第541條第1項規定，判命上訴人給付被上訴人479萬3,432元本息（確定部分除外），嗣被上訴人於原審追加依民法第544條規定，備位請求上訴人賠償損害。原審既認被上訴人先位之訴為無理由，備位請求上訴人給付325萬874元本息為有理由，自應將第一審判決廢棄改判。乃竟維持第一審依被上訴人先位之訴所為命上訴人給付被上訴人325萬874元本息之判決，駁回上訴人其餘上訴，已有可議。

資料4（乙說）

臺灣高等法院103年度重上字第79號判決要旨：

按當事人提起不真正預備合併之訴，係原告以單一聲明，主張先、備位訴訟標的，法院應合併辯論，並按先、備位訴訟標的順序裁判，即以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，於先位之訴無理由時，應就備位之訴為裁判。又因原告僅為單一聲明，於先位訴訟標的有理由，或備位訴訟標的有理由情形，法院亦均僅得順序就該單一聲明為准否之裁判，無庸另為原告之訴駁回之諭知，並於判決理由中說明何者為有理由，何者為無理由。（註：經查詢法學檢索，此判決未據提起上訴。）

資料5（乙說）

臺灣高等法院花蓮分院100年度上更(一)字第3號判決要旨：

本件上訴人係以單一聲明，主張切結書為先位訴訟標的，不當得利為後位訴訟標的，就各訴訟標的定有先後順序，屬類似預備訴之合併，尚非法所不許。……依上開說明，系爭切結書尚未生效，是上訴人依系爭切結書之法律關係所為請求，自屬無據，本院自應就上訴人之備位聲明即「不當得利」訴訟標的之請求為審究。……，上訴人移轉系爭抵押債權予被上訴人之法律上原因既已消滅，上訴人依上開不當得利之規定，請求被上訴人返還系爭抵押債權，於法並無不合，應予准許。……從而，原審依被上訴人之抗辯，所為上訴人不利之判決，即有未合，上訴論旨執是指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應予廢棄改判如主文第2項所示（註：原告許○彥以單一聲明，主張被告花○水泥工業股份有限公司應將對設定義務人泰○水泥工業股份有限公司，抵押權標的為坐落花○縣鳳○鎮萬○橋段000-00地號土地之最高限額抵押權所擔保權利範圍5%之債權即新臺幣（下同）270萬元及利息，遲延利息暨違約金等移轉返還予原告許○彥。先位訴訟標的本於切結書之法律關係，備位訴訟標的則基於不當得利之法律關係為請求。經臺灣花蓮地方法院98年度訴字第321號民事判決認定先、備位訴訟標的均無理由而判決駁回原告許○彥之訴。許○彥對第一審判決不服，提起上訴，經臺灣高等法院花蓮分院99年度上字第13號民事判決駁回上訴，再經最高法院100年度台上字第1672號民事判決發回臺灣高等法院花蓮分院更審。臺灣高等法院花蓮分院100年度上更(一)字第3號民事判決主文第1項諭知「原判決廢棄」，第2項諭知「被上訴人（即花○水泥工業股份有限公司）應將抵押權設定義務人為泰○水泥公司、抵押權標的為坐落花○縣鳳○鎮萬○橋段000之00地號土地之第一順位最高限額抵押權所擔保權利範圍百分之五之債權（即新臺幣270萬元及利息、遲延利息暨違約金等）移轉返還予上訴人（即許○彥）」，並未再於主文另為「其餘上訴訴駁回」之諭知，似認無庸另為原告其餘之訴駁回之諭知。(最高法院101年度台上字第1866號民事裁定以未委任律師為訴訟代理人，上訴不合法為由，駁回上訴）。

• 發布日期:111-04-14
• 更新日期:111-04-14
• 發布單位:臺灣高等法院文書科