一、提案機關：臺灣臺南地方法院

二、法律問題：

原告甲於民國110年1月1日對於被告乙提起訴訟，並委任有特別代理權之丙律師為訴訟代理人。其後，原告甲於110年2月1日死亡，原告甲死亡後，無人聲明承受訴訟，法院亦未依民事訴訟法第173條但書規定，裁定停止訴訟程序。嗣法院於110年4月20日判決原告之訴駁回，該判決（下稱系爭判決）於110年4月30日送達住居在法院所在地之丙律師，丙律師未於110年5月20日前，具狀提起上訴。試問：系爭判決是否業已確定？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

(一)按當事人死亡，訴訟程序於有訴訟代理人之情形，並不當然停止，此觀民事訴訟法第173條規定即明。是訴訟代理人如受有民事訴訟法第70條第1項但書之特別委任，縱當事人於第一審判決前死亡，其判決正本仍應向訴訟代理人為送達，訴訟程序並不當然停止，亦無礙於上訴不變期間之進行。

(二)原告甲雖於言詞辯論終結前死亡，惟因原告甲生前曾委任有特別代理權之丙律師為訴訟代理人，訴訟程序並不因原告甲死亡而當然停止。系爭判決既於110年4月30日送達丙律師，丙律師復未於上訴期間內提起上訴，系爭判決應已確定。

乙說：否定說。

(一)按訴訟代理權，依民事訴訟法第73條之規定，雖不因本人死亡而消滅，且當事人死亡者，訴訟程序於有訴訟代理人時，依民事訴訟法第173條之規定，亦不當然停止。惟當事人生前所委任，有特別代理權之訴訟代理人未必能於上訴期間找到當事人之繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人（下稱民事訴訟法第168條所定之人），與之討論是否提起上訴；而提起上訴，又須繳納上訴之裁判費，如謂訴訟程序未於判決送達於該訴訟代理人時，當然停止，則該訴訟代理人在未能於上訴期間內找到民事訴訟法第168條所定之人時，勢必將面臨如先提起上訴並繳納上訴之裁判費，日後民事訴訟法第168條所定之人可能指摘其未經同意，即提起上訴，以致撤回上訴，亦僅得退還因上訴所繳裁判費三分之二；反之，如不提起上訴並先繳納上訴之裁判費，日後民事訴訟法第168條所定之人亦可能指摘其未於上訴期間內提起上訴，致判決確定，處理委任事務有過失而向其求償之窘境，無異於強人所難。況且，民事訴訟法第73條之規定，除防止訴訟延滯外，並有保護當事人及民事訴訟法第168條所定之人利益之立法意旨，在前述情形，如日後民事訴訟法第168條所定之人對於應否提起上訴，與訴訟代理人之意見相反時，無異於使民事訴訟法第168條所定之人必須承受自己所不樂見之結果（如：撤回上訴，亦僅得退還因上訴所繳裁判費三分之二，或判決已因訴訟代理人未於上訴期間內提起上訴而確定），對於民事訴訟法第168條所定之人之保護，亦有不周，難謂符合民事訴訟法第73條規定之立法意旨。準此，解釋上應認訴訟代理人有特別代理權，僅在使該訴訟代理人所為之特別訴訟行為對本人發生效力，並無科以該訴訟代理人有為當事人提起上訴之義務。故於當事人死亡而未由民事訴訟法第168條所定之人承受訴訟以前，訴訟事件於法院將判決送達於訴訟代理人時，訴訟程序當然停止。

(二)原告甲既於言詞辯論終結前死亡，揆之前揭說明，訴訟程序應於系爭判決送達丙律師時，當然停止，系爭判決尚未確定。

初步研討結果：採甲說（肯定說）。

四、審查意見：

採甲說。

五、研討結果：

照審查意見通過。

六、相關法條：

民事訴訟法第168條、第173條，民法第177條。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院31年上字第1149號判例要旨：

當事人有訴訟代理人者，訴訟程序不因當事人死亡而中斷，民事訴訟法第173條固定有明文，惟此係以當事人死亡後訴訟代理權仍屬存續為前提（參照同法第73條），故當事人所授與之訴訟代理權，以一審級為限而無提起上訴之特別委任者，該審級之訴訟程序，雖不因當事人死亡而中斷，但至該審級之終局判決送達時，訴訟代理權即歸消滅，訴訟程序亦即由是中斷。

資料2（甲說）

最高法院106年度台抗字第791號裁定要旨：

按當事人死亡，訴訟程序於有訴訟代理人之情形，並不當然停止，此觀民事訴訟法第173條規定即明。是訴訟代理人如受有民事訴訟法第70條第1項但書之特別委任，縱當事人於第一審判決後、送達前死亡，其判決正本仍應向訴訟代理人為送達，訴訟程序並不當然停止，亦無礙於上訴不變期間之進行。……再抗告人以曹○○於系爭事件判決送達前死亡，上訴期間無從起算而迄未確定云云置辯，尚無可採。因而維持士林地院駁回異議之裁定，駁回再抗告人之抗告。經核並無適用法規顯有錯誤情事。

資料3（甲說）

最高法院108年度台抗字第906號裁定要旨：

本件抗告人對於上開判決提起上訴，原法院以：系爭事件於106年7月26日言詞辯論終結，於同年8月16日宣示判決，張○○於105年7月11日死亡，因張○○於死亡前委任有特別代理權之訴訟代理人洪○○……，張○○雖於本件言詞辯論終結前死亡，其訴訟程序並不當然停止，其所委任之訴訟代理人有權代為提起第三審上訴。系爭判決於106年8月28日已送達張○○訴訟代理人，上訴期間至106年9月21日屆滿，此期間未見張○○訴訟代理人或其他同造當事人提起上訴，系爭判決即於106年9月21日確定。抗告人為張○○之繼承人，其提起上訴，自非合法，乃以裁定駁回抗告人之上訴，經核於法並無違誤。

資料4（甲說）

楊建華著，問題研析民事訴訟法（一），78年10月版，第142頁：

有提起上訴權限之特別代理人，其訴訟代理權之終了，非在各該審級宣示或送達判決正本之時。

資料5（甲說）

吳明軒著，民事訴訟法（上冊），105年9月修訂11版，第236頁：

當事人或其法定代理人委任訴訟代理人之訴訟，不適用本法第168條、第169條第1項及第170條至第172條訴訟程序當然停止之規定（173）。法院為該當事人敗訴之判決，應向訴訟代理人送達之。該訴訟代理人受有提起上訴權限之特別委任者，上訴期間應自判決送達該訴訟代理人時起算之，未於上訴期間內提起上訴者，其判決即告確定。雖於判決送達後，發生訴訟程序當然停止之原因，亦同。

資料6

最高法院93年度台職字第23號裁定要旨：

本件上訴人李王○○、闕○分別於本院審理中之民國93年3月23日及同年月21日死亡，上訴人李王○○之繼承人為李○○、李○○、李○○；闕○○之繼承人為闕○○，有楊○○律師陳報狀及戶籍謄本可稽。李王○○、闕○○雖於本院審理中死亡，惟其均委任有訴訟代理人楊○○律師，本件訴訟程序應於本院93年度台上字第972號判決送達後當然停止。

資料7（乙說）

最高法院105年度台聲字第1447號裁定要旨：

按當事人有訴訟代理人者，訴訟程序不因當事人死亡而停止，民事訴訟法第173條定有明文。又該訴訟代理人有特別代理權，僅在使該訴訟代理人所為之特別訴訟行為對本人發生效力，並無科以該訴訟代理人有為當事人提起上訴之義務。故於當事人死亡而未由應行承受訴訟之當事人承受訴訟以前，解釋上，應認該訴訟事件於法院將判決送達於訴訟代理人時，訴訟程序當然停止，法院及當事人於訴訟程序當然停止間，自不得為關於本案之訴訟行為。

資料8（乙說）

陳計男著，當事人死亡與繫屬中訴訟之關係，收錄於氏著，程序法之研究（二），84年4月初版，第11頁：

在選任有訴訟代理人之訴訟，依民事訴訟法第173條規定，雖不因當事人死亡而當然停止訴訟程序，但其不停止之效力，在通常情形應解為至該審級之判決送達於該訴訟代理人時為止。惟依同法第70條第1項但書規定，受有特別代理權委任之訴訟代理人，有代理訴訟當事人提起上訴之權。在此情形，理論上，在上訴期間屆滿前，訴訟程序原則上仍不當然停止。但如作此解釋，則對於承受訴訟之人將產生重大不利益。蓋訴訟程序不當然停止之結果，不變期間之進行，亦不因之停止，倘訴訟代理人不為應承受訴訟之當事人提起上訴，則應承受訴訟之當事人自有蒙受不利益之虞。吾人以為當事人授與訴訟代理人特別代理權，僅在使該訴訟代理人所為之特別訴訟行為對本人(即委任之當事人)發生效力而已。似無積極課以有特別代理權之訴訟代理人以有積極為當事人提起上訴之義務。故於當事人死亡而未由應行承受訴訟之當事人承受訴訟以前，殊難謂因有特別代理權之訴訟代理人因怠於上訴期間內提起上訴，遽謂該訴訟事件業已確定，從而在解釋上，似仍應認訴訟事件於法院將判決送達於訴訟代理人時，訴訟程序當然停止，但在有特別代理權之訴訟代理人代理當事人提起上訴之場合，例外地於提起上訴後，訴訟程序當然停止。

• 發布日期:111-04-14
• 更新日期:111-04-14
• 發布單位:臺灣高等法院文書科