一、提案機關：臺灣桃園地方法院

二、法律問題：

甲、乙、丙、丁、戊、己等六人為Ａ地之共有人，原告甲以其餘共有人即乙、丙、丁、戊、己等五人為被告，就Ａ地提起分割共有物之訴，其中被告乙、丙、丁三人於言詞辯論期日均未出庭，另被告戊、己則出庭為本案言詞辯論。嗣後，原告甲具狀撤回對被告乙之起訴，被告戊得知後，向法院表示不同意原告甲撤回對被告乙之起訴，則本件分割共有物訴訟之訴訟繫屬，是否已因撤回而消滅？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。準此，原告於被告為本案之言詞辯論前撤回其訴者，無需徵得被告之同意，即生訴之撤回之效力。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，他造對共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體，同法第56條第1項第2款亦有明文。故對於固有必要共同訴訟之被告一人撤回起訴，其效力及於共同被告全體。查本件原告甲以被告乙、丙、丁、戊、己為共同被告訴請分割共有物，其訴訟標的對於原告甲與被告乙、丙、丁、戊、己間必須合一確定。而原告甲既在被告乙為言詞辯論前即撤回對其起訴，則依民事訴訟法第56條第1項第2款規定，其效力及於被告丙、丁、戊、己，本件訴訟繫屬業因撤回而消滅，法院無庸為任何形式之裁判。

乙說：否定說。

按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。是於多數被告之固有必要共同訴訟，共同被告一人若已為本案言詞辯論，形式上觀之應屬有利於全體共同被告，其言詞辯論之效力當然及於全體共同被告，而民事訴訟法第262條第1項但書，於原告訴之撤回時，賦予本案言詞辯論被告同意權，乃在保障被告對於「訴訟遂行結果利益」及「訴訟繫屬消滅」之程序選擇權，故此程序選擇權之保障自應及於全體共同被告，故共同被告一人已為本案言詞辯論後，原告撤回起訴，仍應經全體共同被告同意，始生撤回效力。查本件被告戊、己既已為本案言詞辯論，被告戊並表示不同意原告甲撤回對被告乙之起訴，則原告甲撤回起訴不生效力，應續行本件訴訟。

丙說：修正否定說。

就訴之撤回，得表示不同意者，應以已為言詞辯論之被告為限。查本件既經已為言詞辯論之被告戊表示不同意原告甲對被告乙撤回起訴，則原告甲所為訴之撤回不生效力，應續行本件訴訟。

初步研討結果：採丙說。

四、審查意見：

採乙說，修正理由如下：

本件分割共有物訴訟，其訴訟標的對於共同被告之各人必須合一確定，原告甲撤回對未到庭被告乙之起訴，依民事訴訟法第56條第1項第2款之規定，原告甲撤回行為（意思表示）之效力固及於全部被告，然依民事訴訟法第262條第1項但書之規定，應得已為本案言詞辯論之被告同意，始發生撤回效力。而共同被告有無於期日到場及已否為本案之言詞辯論均屬於事實問題，各共同被告對案件之立場，並不當然一致，不能謂被告戊、己到場辯論係屬有利益於全體被告之行為，而視為全體被告已到場辯論。惟上開規定賦與本案言詞辯論被告同意權，乃在保障被告對於「訴訟遂行結果利益」及「訴訟繫屬消滅」之程序選擇權，則被告之同意原告撤回起訴，即屬放棄此項權利，自形式上觀之，自屬不利益於共同被告，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，共同被告中一人所為同意，對於全體被告不生效力，自不發生同意撤回之效力；換言之，原告甲撤回對被告乙起訴之行為，仍應經全體被告之同意，始能發生撤回之效力。

五、研討結果：

多數採審查意見（實到77人，採丙說10票，採審查意見56票）。

六、相關法條：

民事訴訟法第56條、第262條。

七、參考資料：

資料1

最高法院108年度台上字第641號判決要旨：

按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。準此，原告於被告為本案之言詞辯論終結前撤回其訴者，無須徵得被告之同意，即生訴之撤回之效力。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，他造對共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體，同法第56條第1項第2款亦有明文。故對於固有必要共同訴訟之被告一人撤回起訴，其效力及於共同被告全體。

資料2（乙說）

臺灣高等法院臺中分院100年度抗字第510號裁定要旨：

按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。二、他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款、第2款定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項亦有明定。依前揭規定，於多數被告之固有必要共同訴訟，共同被告一人若已為本案言詞辯論，其本案言詞辯論效力若「有利於」全體共同被告效力，當然及於全體共同被告，而民事訴訟法第262條第1項但書，於原告訴之撤回時，賦予本案言詞辯論被告同意權，乃在保障被告對於「訴訟遂行結果利益」及「訴訟繫屬消滅」之程序選擇權，故此程序選擇權之保障自應及於全體共同被告，故共同被告一人已為本案言詞辯論後，原告撤回起訴，仍應經全體共同被告同意，始生撤回效力。

資料3（乙說）

吳明軒著，民事訴訟法（中冊），105年9月修訂11版，第789頁：

共同被告其中一人所為訴訟標的之認諾、自認、撤回上訴、同意他造撤回其訴，非經他共同被告全體之同意，不生效力。

資料4（丙說）

臺灣高等法院109年度抗字第1382號裁定要旨：

訴訟標的對於共同被告之各人必須合一確定者，原告對於部分被告撤回起訴，依民事訴訟法第56條第1項第2款規定，其效力固及於全體，惟如部分被告已為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第262條第1項但書規定，應得該已為本案言詞辯論之被告同意，原告之訴始因撤回而終結。

資料5（丙說）

臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會民事類提案第45號：

法律問題：

Ａ共有人起訴請求分割共有物，並以其餘共有人為被告，Ａ於99年10月1日當庭聲請撤回起訴，到場被告Ｂ同意撤回起訴，其前曾到場為言詞辯論之被告Ｃ收受法院通知Ａ撤回起訴之繕本後，未於10日內為反對之意思表示，嗣未曾到庭之被告Ｄ收受Ａ撤回起訴之繕本，於10日具狀不同意原告Ａ撤回起訴，本件訴訟繫屬是否歸於消滅？

討論意見：

甲說：肯定說。

(一)本件為分割共有物事件，為固有必要共同訴訟，依民事訴訟法第56條第1項第2款規定，Ａ之撤回起訴發生撤回起訴效力（最高法院85年度台上字第1745號判決參照）。

(二)而當日到庭被告或其前到庭為言詞辯論被告既當庭同意撤回起訴，或未於10日內為反對表示，依民事訴訟法第262條規定視為同意撤回起訴，而曾到庭就訴訟標的有所爭執之被告既均同意或視為同意撤回起訴，「因其同意係有利於全體共同訴訟人」，依民事訴訟法第56條第1項第1款前段，其同意撤回起訴效力及於全體，是本案已因原告Ａ於99年10月1日撤回起訴，致訴訟繫屬歸於消滅，法院毋庸為任何形式之裁判。

(三)至於被告Ｄ嗣後具狀不同意原告撤回起訴，因其並未於99年10月1日前具狀或到庭就訴訟標的有所爭執，原告撤回起訴，依民事訴訟法第262條本不需得其同意（最高法院80年度台抗字第246號判決、96年度台抗字第906號判決參照），蓋以民事訴訟法第262條第1項但書規定並非曰「本案已行言詞辯論程序者，應得被告之同意」，其條文文義似重在被告是否已就本案為言詞辯論，而非以法院是否行言詞辯論程序為關鍵，亦縱法院已為言詞辯論程序，若被告並未到庭而就本案為言詞辯論，則原告之撤回起訴，亦毋庸得被告之同意，Ｄ反對撤回不能改變訴訟繫屬消滅之事實。反之，雖僅行準備程序，被告Ｄ曾於準備程序中就訴訟標的有所爭執，原告撤回起訴，仍需得Ｄ同意，訴訟繫屬始歸於消滅（臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民事類提案第52號結論參照）。

乙說：否定說。

(一)按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者對於全體不生效力。二、他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款、第2款定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項亦有明定。依前揭規定，於多數被告之固有必要共同訴訟，共同被告一人若已為本案言詞辯論，其本案言詞辯論效力若「有利於」全體共同被告效力，當然及於全體共同被告，而民事訴訟法第262條第1項但書，於原告訴之撤回時，賦予本案言詞辯論被告同意權，乃在保障被告對於「訴訟遂行結果利益」及「訴訟繫屬消滅」之程序選擇權，故此程序選擇權之保障自應及於全體共同被告，故「共同被告一人」已為本案言詞辯論後，原告撤回起訴，仍「應經全體共同被告」同意，始生撤回效力（臺灣高等法院臺中分院100年度抗字第510號裁定參照）。

(二)本件被告Ｂ、Ｃ既曾於原告撒回起訴前參與言詞辯論程序，雖被告Ｄ未於原告撤回起訴前到庭，其嗣後於收受法院通知後於10日內為反對撤回之意思表示，本案原告Ａ撤回起訴係於部分共同被告已為本案言詞辯論後，自應經全體共同被告同意，始生撤回之效力，共同被告Ｄ既已具狀表明不同意訴之撤回，即不生撤回之效力，該案訴訟之繫屬自不因Ａ之撤回而消滅。

丙說：修正否定說。

(一)民事訴訟法第56條第1項第1款、第2款之行為，不包含起訴或撤回起訴之行為。若被告已為本案言詞辯論者，基於保障被告得受本案判決之權利（撤回同意權）（民事訴訟法第262條第1項但書參照），未得全體被告之同意，原告對於固有必要共同訴訟之被告一人或數人或全體撤回起訴，其撤回不生效力（臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民事類提案第40號問題二、三結論參照）。

(二)本件被告Ｂ、Ｃ既曾於原告撤回起訴前參與言詞辯論程序，雖被告Ｄ未於原告撤回起訴前到庭，其嗣後於收受法院通知後於10日內為反對撤回之意思表示，本案原告Ａ撤回起訴，係於部分共同被告已為本案言詞辯論後，自應經全體共同被告同意，始生撤回之效力，共同被告Ｄ既已具狀表明不同意訴之撤回，即不生撤回之效力，該案訴訟之繫屬自不因Ａ之撤回而消滅。

初步研討結果：採甲說。

審查意見：

共同被告中一人已為本案之言詞辯論，就形式上觀之，係有利於全體共同被告，其效力及於全體，原告對其中一人或全體撤回起訴，應得全體被告之同意。如本題所示，Ｄ不同意原告撤回起訴，原告之撤回不生效力，本件訴訟繫屬尚未消滅。

研討結果：

(一)決議僅就甲說及審查意見表決。

(二)多數採甲說（實到67人，採甲說39票，採審查意見16票）。

• 發布日期:111-04-13
• 更新日期:111-04-13
• 發布單位:臺灣高等法院文書科