一、提案機關：臺灣花蓮地方法院

二、法律問題：

家事事件法第21條規定：「民事訴訟法有關法院職員迴避之規定，於家事調查官及諮詢人員準用之。」而民事訴訟法第32條第7款：「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者。」為法官應自行迴避事由之一。是依上開規定，家事調查官參與家事事件之前審調查後，於同一事件之抗告審，是否須適用民事訴訟法迴避之規定，不得再行調查？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

(一)法官迴避制度屬訴訟權保障之核心內容。其目的有二：其一是為確保人民得受公平之審判，並維繫人民對司法公正性之信賴，而要求法官避免因個人利害關係，與其職務之執行產生利益衝突；其二是要求法官避免因先後參與同一案件上下級審判及先行行政程序之決定，可能產生預斷而失去訴訟救濟之意義（司法院釋字第761號解釋理由書參照）。而家事調查官利用其相關專業知識，就特定事項調查事實提出報告書或到場陳述意見，應公平執行職務，不得偏頗，以祛除當事人疑慮，爰規定民事訴訟法有關法院職員迴避之規定，於家事調查官準用之(家事事件法第21條立法理由參照)。

(二)因家事事件經常涉及家庭成員或親屬間感情之糾葛，發掘、瞭解家事紛爭背後之真正問題方能通權達變、圓融解決，是地方法院設調查保護室，置家事調查官，承審判長或法官之命，就家事事件之特定事項為調查，蒐集資料、履行勸告，並提出調查報告、出庭陳述意見，或協調連繫社會主管機關、社會福利機關或其他必要之協調措施(法院組織法第18條第1項、家事事件法第18條、家事事件審理細則第33條)。家事調查官為特定事項之調查，應提出報告；審判長或法官斟酌第2項調查報告書為裁判前，應使當事人或利害關係人有陳述意見或辯論之機會；審判長或法官認為必要時，得命家事調查官於期日到場陳述意見，家事事件法第18條第2項、第4項、第5項亦定有明文。又家事事件審理細則第37條規定，家事調查官於所定事項範圍內，應實地訪視，並就事件當事人、關係人之身心狀況、家庭關係、生活、經歷、居住環境、親權及監護能力、有無犯罪紀錄、有無涉及性侵害或兒少保護通報事件、資源網路等事項為必要之調查。故家事調查官之調查報告、陳述意見仍可能影響案件審判之結果，為確保人民得受公平之審判，並維繫人民對司法公正性之信賴，家事調查官於家事事件審理程序執行職務，根據憲法第16條保障人民訴訟權之意旨，亦應有迴避制度之適用，並於家事事件法第21條規定家事調查官準用民事訴訟法有關法院職員迴避之規定。

(三)從家事法庭管轄案件之高度情感性及特殊性，應可合理推斷，家事調查官之調查結果、意見對法官之影響，與一般訴訟案件顯然有別，針對家事調查官所為之調查報告，法官實際上很難能有歧異認定。理論上固然可簡單地將家事調查官之調查結果歸類為事實問題，法官之價值判斷歸為法律問題，然實際運作時是否能如此壁壘分明，不無疑問。況價值判斷本係以事實認定為基礎，價值判斷者甚難逸脫事實獨立為判斷。是家事調查官對法院之判決(裁定)可謂是有舉足輕重之影響。

(四)抗告審法院另行命家事調查官調查事實之原因或有不一，有就前審已調查而認不足者命為補充之調查，有就前審未曾調查者另為調查，然均不難想像家事調查官於另行調查時延續於前審已形成之事實認知進行調查。縱使係就前審未曾調查者進行調查，然家庭糾紛之發生多非源於生活中單一事件，而係一連串環環相扣之生活事件所引發之扞挌，各個事件間可謂均存有某程度牽連關係，若強求家事調查官以完全空白心證另行調查，恐無期待可能性。

(五)另就協助法院釐清事實並提供專業意見之任務而言，家事調查官與鑑定人有功能上之類同性，然就迴避(拒卻)之事由，卻未有如民事訴訟法第331條第1項後段規定：「不得以鑑定人於該訴訟事件曾為證人或鑑定人為拒卻之原因」之規定，顯見家事調查官於家事訴訟(非訟)程序中及法院心證形成之基礎具有不可小覷之影響力，其地位非鑑定人所得比擬，故立法者對家事調查官並無類此條文之規定。

(六)綜上述，於抗告審開啟新調查程序時，家事調查官迴避有其必要性。惟家事調查官於各院之人力配置時有所窮，倘因迴避而無同院其他家事調查官得以銜接調查，參酌法院組織法第18條地方法院設調查保護室之規定，似可由主任調查保護官執行家事調查官迴避後之任務。又家事事件審理細則第35條第1項末段、第36條則以審判長或法官於必要時，得命家事調查官於管轄區域外為調查。法院於指定特定事項有為調查之必要時，得囑託他法院為調查。解釋上，循法院間之職務協助，透過囑託方式由他院家事調查官為抗告審之協助調查亦是可考慮之方向。

乙說：否定說。

(一)民事訴訟法第32條第7款所定，法官曾參與該訴訟事件前審裁判者之迴避，旨在維護審級之利益與裁判之公平，避免曾參與下級審裁判之法官於上級審之裁判中，已先行產生預斷而失去訴訟救濟之意義。又家事調查官受法院之指派，就特定事項進行調查並提出調查報告供法院酌參，固可能影響案件裁判之結果，惟法院仍須綜合全案事證以認定事實、適用法律，並非單憑家事調查官所製作之調查報告即得為本案之定奪。

(二)再者，按「審判長或法官命為第1項調查前，應使當事人或利害關係人以言詞或書狀陳述意見。但認為不必要者，不在此限；審判長或法官斟酌第2項調查報告書為裁判前，應使當事人或利害關係人有陳述意見或辯論之機會。但其內容涉及隱私或有不適當之情形者，不在此限；審判長或法官認為必要時，得命家事調查官於期日到場陳述意見。」家事事件法第18條第3項至第5項分別定有明文。上開條文既明定法院於指派家事調查官進行調查前，及斟酌調查報告書為案件之裁判前，均應給予當事人或利害關係人陳述意見或辯論之機會，必要時亦得命家事調查官於期日到場陳述，以確保家事調查官執行職務之公正性，並保障當事人之聽審請求權，使當事人能參與審判程序之進行，並充分賦予其攻防、陳述及辯論之機會。則上級審法院無論係於指派前審家事調查官進行調查前，抑或審酌調查報告而為本案裁判前，均能充分聆聽當事人或利害關係人之意見，當不至因曾參與前審之同一家事調查官所製作之調查報告有偏頗之疑慮，而影響裁判之公正性，致侵害當事人審級利益之情形。

(三)況家事調查官員額有限，部分法院甚至僅配置1名家事調查官，倘不問上級審法院所指派調查之內容、範圍與前審所為之調查是否相同，有無再為調查之必要，均以維護審級利益與裁判公正為由，禁止同一家事調查官就同一案件於上級審再行調查，除有礙真實之發現，亦恐有不利於當事人權益之疑慮。是以，在現行部分法院家事調查官員額有限之情形下，就同一事件之抗告審一律迴避，實踐上有其困難，故於已保護當事人及利害關係人審級利益之前提下，實無迴避之必要。

丙說：折衷說。

(一)依司法院院字第2071號解釋要旨，法官於適用民事訴訟法第32條第7款迴避規定時，非一律於參與前審程序皆須迴避，仍須以法官是否就案件事實為判斷而定，若僅試行和解（調解），與就事實認定之審判或仲裁程序有別，無適用上開迴避規定之餘地，臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會民事類提案第29號問題研討結果亦採此見解。

(二)又立法體例上，稱準用者，乃係指在法律無特別規定之情形下，就所未規定之事項，準用其他性質相近之法律規定而言。按司法院98年度民事執行實務問題研究專輯第22則研討結論之旨，準用民事訴訟法有關法官迴避之規定，應於性質相同之範圍內準用之，是除法官非一律於參與前審程序皆須迴避外，法院其他職員於準用迴避規定時，亦應與法官迴避性質相同範圍內準用之。

(三)查家事事件法第18條、第33條、家事事件審理細則第33條至第35條、第37條至第40條等規定，家事調查官之職責，係承審判長或法官之命，就家事事件之特定事項為調查，蒐集資料、履行勸告，並提出調查報告、出庭陳述意見，或協調連繫社會主管機關、社會福利機關或其他必要之協調措施。因此，民事訴訟法第32條第7款有關法官迴避之規定，僅限曾參與前審「審判」或「仲裁」者，非於任何前階段程序一律迴避，而因家事調查官之職權本與法官審判或仲裁之權限相異，家事調查官於原審所為調查，係涉及法官交辦事務內容及執行職務範圍之認定，是家事調查官應否於同一事件抗告審迴避，宜由法官依據個案情節，本於法律確信判斷。又家事調查官如有因迴避致其員額不足時，得參考於102年5月8日已刪除之非訟事件法第125條第2項規定，由法院少年調查官支援之。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

採乙說，補充理由如下：

(一)按準用，係指法律明定將關於某種事項所設之規定，適用於其相同或相類似之事項上而言。民事訴訟法第331條第1項規定：「當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人。但不得以鑑定人於訴訟事件曾為證人或鑑定人為拒卻之原因。」明定「鑑定人於訴訟事件，曾為證人或鑑定人者」，非得做為拒卻鑑定人之原因。而鑑定為訴訟之證據方法，家事調查官之報告，亦僅為法院為裁判時斟酌參考文件之一（家事事件法第18條第4項、民法第1055條之1第2項規定參照）。鑑定人於訴訟事件曾為鑑定人者，既不得做為拒卻鑑定人之原因，則家事調查官於訴訟事件曾為家事調查官者，應亦非得做為自行迴避之原因。

(二)又關於法官迴避之規定，依民事訴訟法第39條規定，於法院書記官亦有準用。而法院書記官職司紀錄、文書、研究考核、總務、資料及訴訟輔導等事務（法院組織法第22條、第38條、第52條規定參照），所執行之職務均無裁判之性質，非審判權之行使，法院書記官縱曾參與該訴訟事件之前審書記官職務，於審判之公正亦無影響而無庸迴避。是民事訴訟法第32條第7款之規定，解釋上應係指曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，始有適用，亦即關於法院書記官，非指「法院書記官曾參與該訴訟事件之前審書記官職務者」，而係指「法院書記官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者」始應自行迴避。同理，家事調查官應依民事訴訟法第32條第7款規定迴避者，係指其於該訴訟事件曾參與前審裁判或仲裁者，並不包括於前審曾為家事調查官之情形。題示情形，家事調查官既未參與前審之裁判或仲裁，自無庸依民事訴訟法第32條第7款規定自行迴避。

五、研討結果：

多數採審查意見（實到81人，採甲說3票，採審查意見67票）。

六、相關法條：

家事事件法第18條、第21條、第33條，家事事件審理細則第33條至第35條、第37條至第40條，民事訴訟法第32條第7款、第331條，法院組織法第18條。

七、參考資料：

資料1（甲說）

司法院釋字第761號解釋理由書（摘錄）：

法官迴避制度應屬訴訟權保障之核心內容，本於有權利即有救濟之憲法原則，人民於其權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會，此乃憲法第16條保障訴訟權之核心內容（司法院釋字第752號解釋參照）。而訴訟權之落實，則有賴立法機關制定法律，進一步形塑具體訴訟制度。立法機關具體化訴訟制度固然有一定之自由形成空間，惟仍不得違背前揭訴訟權保障之核心內容。關於訴訟制度之形塑，須關照之面向不一，法官迴避制度是其中一項。其目的有二：其一是為確保人民得受公平之審判，並維繫人民對司法公正性之信賴，而要求法官避免因個人利害關係，與其職務之執行產生利益衝突（司法院釋字第601號解釋參照）；其二是要求法官避免因先後參與同一案件上下級審判及先行行政程序之決定，可能產生預斷而失去訴訟救濟之意義。綜上，可認法官迴避制度實乃確保法官公正審判，維繫訴訟救濟本旨所不可或缺，而屬憲法第16條訴訟權保障之核心內容。

資料2（丙說）

司法院院字第2071號解釋要旨（摘錄）：

民事訴訟法第32條第7款所謂推事（即法官）曾參與公斷（即仲裁），係指推事曾於公斷程序為公斷人（即仲裁人）參與判斷者而言。曾參與公斷之推事，於當事人請求撤銷公斷人之判斷或就其判斷請求為執行判決之事件，應自行迴避。若推事試行和解，並非就事件為判斷，與為公斷人參與判斷者迥異。故於當事人主張和解未成立請求繼續審判之事件，仍得執行職務。至推事行調解程序，與試行和解性質相同。

資料3（丙說）

司法院98年度民事執行實務問題研究專輯第22則研討結論（摘錄）：

依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法有關法官迴避之規定，應於性質相同之範圍內準用之。

資料4（丙說）

臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會民事類提案第29號問題研討結果（摘錄）：

當事人請求繼續審判，僅在請求法院續行和解成立前之訴訟程序，無論形式上或實質上均非新訴，完全為前程序之續行，此與再審之訴，實質上固為前程序之再開及續行，形式上則屬另一新的形成之訴不同，原承辦股法官應無自行迴避之原因，並應分案由原承辦股法官受理該繼續審判之請求。

資料5

最高法院108年度台聲字第878號裁定要旨：

民事訴訟法第32條第7款規定，法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務。該條款所稱之法官曾參與前審裁判者，係指法官曾經參與下級審審判，不得於上級審復行審判該事件而言。又有關書記官之迴避，雖依同法第39條規定，準用之。惟書記官之職務性質，並未參與裁判之評議，因此同法第32條第7款所謂參與前審裁判之法官迴避事由，於書記官迴避，並無準用餘地。

• 發布日期:110-10-13
• 更新日期:110-10-13
• 發布單位:臺灣高等法院文書科