一、提案機關：臺灣臺北地方法院

二、法律問題：

甲訴訟事件（下稱甲事件）之當事人Ａ於承審之Ｂ法官為終局判決或終局裁定後，聲請該事件之Ｂ法官迴避，另於法定期間內對第一審判決或裁定提起上訴或抗告，Ｂ法官於聲請法官迴避之乙事件確定前或因其他事由終結前，得否依民事訴訟法第443條第2項或第490條第2項規定，逕將訴訟卷宗連同上訴狀或抗告狀及其他有關文件送交第二審法院，而不依民事訴訟法第442條第2項或第495條之1第1項準用第442條第2項規定，裁定命Ａ繳納上訴或抗告裁判費？

三、討論意見：

甲說：Ｂ法官得逕將訴訟卷宗連同上訴狀或抗告狀及其他有關文件送交第二審法院。

按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序，民事訴訟法第37條第1項前段定有明文。所謂該聲請事件終結，係指當事人聲請法官迴避事件，業經法院裁定確定，或因其他事由而終結者而言。又民事訴訟法第442條第1項、第2項規定僅是訓示規定，如原第一審法院未依各該規定代行第二審法院職權，第二審法院仍得依同法第444條第1項或第495條之1第1項準用第444條第1項規定裁定命補正，且為避免當事人認為審判不公，應認Ｂ法官得逕將甲事件之訴訟卷宗連同上訴狀或抗告狀及其他有關文件送交第二審法院而不先裁定命Ａ繳納上訴或抗告裁判費。 

乙說：Ｂ法官得先裁定命Ａ繳納上訴或抗告裁判費。

當事人聲請法官迴避，係以法官不執行職務為目的，甲事件既經Ｂ法官判決或裁定終結，該事件即已終結。又上訴或抗告有無不合程式或其他不合法之情形，原第一審法院雖應依職權調查之，惟上訴人或抗告人對於第一審判決或裁定提起上訴或抗告時，第二審或抗告程序即已開始，第一審法院所為命補繳上訴或抗告裁判費之裁定，僅係在代行第二審法院之職權。故Ｂ法官仍得代行第二審法院行使職權，先裁定命Ａ繳納上訴或抗告裁判費。

初步研討結果：採甲說。

四、審查意見：

採增列之丙說，理由如下：

(一)按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。民事訴訟法第37條第1項定有明文。本件當事人在法官為終局判決或裁定後，始聲請該事件之承審法官迴避，如可認有民事訴訟法第37條第1項但書情形，即不受同項前段應停止訴訟程序之限制，Ｂ法官仍得依民事訴訟法第442條第2項規定，裁定命Ａ繳納上訴或抗告裁判費。

(二)按各級法院及分院於每年度終結前，由院長、庭長、法官舉行會議，按照本法、處務規程及其他法令規定，預定次年度司法事務之分配及代理次序。法院組織法第79條第1項定有明文。是以Ｂ法官經當事人聲請法官迴避，倘無民事訴訟法第37條第1項但書情形，而不能為裁判時，依該法院之法官會議決議通過之年度司法事務代理次序，亦可由代理之其他法官依民事訴訟法第442條第2項規定，裁定命Ａ繳納上訴或抗告裁判費。

五、研討結果：

本題經提案機關撤回。

六、相關法條：

民事訴訟法第37條第1項、第442條第2項、第443條第2項、第444條第1項、第490條第2項、第495條之1第1項。

七、參考資料：

資料1

最高法院92年度台抗字第305號裁定要旨：

第二審程序因當事人對第一審裁判提起上訴而開始，原第一審法院依民事訴訟法第442條第2項規定以裁定命上訴人補繳裁判費，係代行第二審法院職權。

• 發布日期:110-10-12
• 更新日期:110-10-12
• 發布單位:臺灣高等法院文書科