一、提案機關：臺灣高等法院臺中分院

二、法律問題：

雇主甲與乙成立試僱契約，除約定試用期間為3個月，且試用期間滿若未正式僱用或繼續試用，雙方之上開僱傭關係即告終止外，別無具體考核標準之約定。則於試用期滿前，雇主甲是否應有勞動基準法(下稱勞基法)第11條、第12條所定事由，並符合解僱最後手段性原則之要求，始得提前終止雙方之試僱契約關係?

三、討論意見：

甲說：（否定說）雇主得終止與勞工之僱傭關係。

(一)按約定試用期間之目的，既在於試驗、審查員工是否具備勝任工作之能力及對於所司職務之適應與否，故在試用期間屆滿後是否正式聘僱，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（評估、試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由；且除當事人另有約定外，原則上亦無給付資遣費相關規定之適用。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性空間，得以所試用之員工不適合為由而行使其所保留之終止權（臺灣高等法院105年度勞上字第117號、105年度勞上字第104號、102年度勞上字第100號、臺灣高等法院臺中分院106年度重勞上字第2號判決意旨參照）。

(二)又勞動契約附有試用期間條款者，其當事人間勞動契約之效力，固自試用期間開始時即已發生，惟試用契約之本質既解為勞資雙方均保留契約終止權，則雇主於試用期間若發現勞工有不適合工作之情，或勞工於試用期間發現企業之環境不適合其個人或與其期待不符者，應認勞雇雙方於未具備勞基法規定之法定終止要件情形下，得任意終止勞動契約。此時若認雇主仍應有勞基法第11、12條之法定終止事由或最後手段性始得終止，則承認或賦予勞資雙方在試用期間可保留終止權，即無意義可言，亦與該試用契約之本質不符。況從試用契約之目的，既在使資方觀察評估並確認勞方之專業能力、操守、態度及適應該企業文化，此類情事並非勞基法第11、12條等相關規定之法定事由，則為符合試用契約之本質、經濟目的，亦不宜將試用契約之終止事由，解為僅限於上開勞基法所規定之事由，而不得任意終止（臺灣高等法院107年度重勞上字第56號、臺灣高等法院臺中分院98年度勞上字第17號判決意旨參照）。

乙說：(肯定說）雇主須有勞基法第11條、第12條之法定終止事由並符合解僱最後手段性原則始得終止與勞工之僱傭關係，不得任意終止。

(一)按行政院勞工委員會（86）台勞資二字第035588號函略以：「查勞基法施行細則原有『試用期間』之規定，業於86年6月12日刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，得自由約定合理試用期間；但試用期內或屆滿時，雇主仍應有勞基法第11條、第12條或第13條但書規定情事始得終止勞動契約。」等語以觀，顯見現行勞基法雖已無試用期間規定，然雇主終止契約仍應符合前開法定最後手段性原則、懲戒相當性原則之限制，而由法院依具體個案情形，審酌勞資雙方工作特性及有無違背契約誠信原則（臺灣高等法院106年度勞上字第86號、97年度勞上易字第94號判決意旨參照）。

(二)按雇用人為求擇才適所，於正式僱用前，酌留觀察、考核之空間，而先與受僱人成立試僱契約，雖非法所不許。然查試用期間勞雇雙方之相關權利義務關係，與正式僱用之情形，均是在雙方基於信任關係之前提下，由勞方提供勞務，資方則給付報酬，實質上並無不同，僅附有短期僱用之期限及以通過考核為正式僱用之條件，並寓有正式僱用前之教育訓練之性質；且既以觀察、考核為由試用，即應符合觀察、考核之精神，衡情，此非經相當之期間，實不足以評斷一個人之個性、操守、工作態度與能力之良窳或適不適任，原則上自應以完成整個試用期間為必要，不能以其間所生之一、二，即得居於資方之經濟優勢地位，率然否定被試用人之勞動價值，故基於勞工權益之保障，不宜將試用期間之勞雇關係排除於相關勞動法規規範之外，始不致淪為資方操控勞動市場脫法之工具，是於試用期間未滿前，仍不宜承認雙方得逕以試用為由，不具勞基法所定相當理由並符合最後手段性之精神，即得任意終止試用之僱傭關係（臺灣高等法院臺中分院108年度勞上易字第36號判決意旨參照）。

初步研討結果：採乙說（肯定說）。

四、審查意見：

(一)增列丙說（折衷說）。

丙說：雇主於符合勞基法第11條、第12條規定情形，始可終止勞動契約，惟不以符合解僱最後手段性原則為必要。

1.按勞基法乃為保障勞工權益，就勞動條件所為最低標準之規定，觀諸勞基法第1條規定至明。勞基法第11條、第12條雇主終止勞動契約之規定，乃禁止規定，非可由勞、雇雙方以契約方式排除其適用。

2.勞動契約附有試用期間條款者，當事人間勞動契約之效力自試用期開始即已發生效力，應有勞基法之適用。故於勞工試用期間，雇主仍應於符合勞基法第11條、第12條規定情形，始可終止勞動契約。惟考量勞、雇雙方約定試用期間之目的在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力及對於所司職務之適用與否，勞工就其於試用期間若表現不佳可能遭解雇一事已有預見，故雇主依勞基法第11條、第12條規定終止勞動契約，不以符合解僱最後手段性原則為必要，否則將使試用期間之約定毫無意義。

(二)增列丁說（修正否定說）：

試用期間內之解僱事由，原則上應尊重當事人之約定，即採解僱權保留說。但如約定雇主可任意解僱試用勞工，解釋上應認為違背公序良俗而無效。以不能勝任工作為由解僱試用勞工時，不必要求至確不能勝任之程度，只要雇主能合理證明勞工大致不能勝任工作之程度，即可許之。

(三)多數採丙說（甲說2票，乙說2票，丙說19票，丁說3票）。

五、研討結果：

多數採丁說（實到79人，採乙說0票，採丙說14票，採丁說58票）。

六、相關法條：

勞動基準法第11條、第12條。

七、參考資料：

資料1（甲說）

臺灣高等法院105年度勞上字第117號判決要旨（最高法院106年度台上字第2250號裁定維持）：

按關於試用之約定，我國勞動基準法並未就試用期間或試用契約制定明文規範，而通常事業體雇主聘僱新進員工，多僅對該等員工之學、經歷及具備之證照等為形式上審查，縱有經筆試或口試者，亦未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作或適應日後職務，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進員工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式僱傭契約之考量，而員工於試用期間內，亦得評估任職之環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該事業體，基於契約自由原則，倘若員工與雇主間有試用期間之合意，且依該員工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效。另約定試用期間之目的，既在於試驗、審查員工是否具備勝任工作之能力及對於所司職務之適應與否，故在試用期間屆滿後是否正式聘僱，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（評估、試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由；且除當事人另有約定外，原則上亦無給付資遣費相關規定之適用。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性空間，得以所試用之員工不適合為由而行使其所保留之終止權。

資料2（甲說）

臺灣高等法院105年度勞上字第104號判決要旨（最高法院108年度台上字第1941號裁定維持）：

我國勞基法並未就試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，而勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效。另約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之終止權。

資料3（甲說）

臺灣高等法院102年度勞上字第100號判決要旨：

我國勞基法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效。另約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。

資料4（甲說）

臺灣高等法院臺中分院106年度重勞上字第2號判決要旨：

我國勞動基準法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，然一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效。另約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。

資料5（甲說）

臺灣高等法院107年度重勞上字第56號判決要旨：

按勞資雙方試用契約之目的，就資方而言，在於評價勞方之職務適格性及能力，亦即使資方得於試用期內觀察評估並確認勞方之專業能力、操守、態度及能否適應該企業文化等，以判斷勞方是否符合企業之人力需求，作為試用期滿後是否繼續維持僱傭契約之考量。勞基法就試用契約或試用期間雖未設有明文規範，然該法規定之勞動契約，係以勞資雙方互相信賴為前提之繼續性法律關係，並參酌一般事業單位於僱用新進員工時，通常僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該員工專業能力、操守及態度是否適合，則事業單位與新進員工約定一定期間之試用期，以綜合判斷其是否企業適用之人員後，再決定是否繼續長期僱用，應屬合理。是勞動契約附有試用期間條款者，其當事人間勞動契約之效力，固自試用期間開始時即已發生，惟試用契約之本質既解為勞資雙方均保留契約終止權，則雇主於試用期間若發現適用勞工有不適合工作之情形時，即得以作為終止之依據。此時若認雇主仍應有勞基法第11、12條之法定終止事由或最後手段性始得終止，則承認或賦予勞資雙方在試用期間可保留終止權，即無意義可言，亦與該試用契約之本質不符。況從試用契約之目的，既在使資方觀察評估並確認勞方之專業能力、操守、態度及適應該企業文化，此類情事並非勞基法第11、12條等相關規定之法定事由，則為符合試用契約之本質、經濟目的，亦不宜將試用契約之終止事由，解為僅限於上開勞基法所規定之事由，而不得任意終止。

資料6（甲說）

臺灣高等法院臺中分院98年度勞上字第17號判決要旨：

按試用之目的，在於評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量，易言之，僱傭關係之試用期間，乃僱用人以評價受僱人之職務適合性及能力，作為考量是否締結正式僱傭契約之約定，我國現行勞基法就試用期間或試用契約並未設有明文予以規範，然該法規定之僱傭契約係以勞僱雙方之互相信賴為前提之繼續性法律關係，一般事業單位僱用新進員工，僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度是否適合僱傭，因此，事業單位與新進員工約定一定期間之試用期，以綜合判斷其是否企業適用之人員後，再決定是否繼續長期僱用，以保障企業之利益，而勞工亦得於試用期間內，評估該企業之環境待遇、個人在企業內之發展空間及前途等，以決定是否繼續受僱於該企業，是試用期間之約定自有其合理性，應承認其效力。準此，勞動契約附有試用期間條款者，當事人間之勞動契約效力雖自試用期間開始時已發生，惟因勞雇雙方有試用期間之約定，而認二者均保留對於契約之終止權，若雇主在試用期間內發現勞工不適合該工作，或勞工在試用期間內發現企業之環境不適合其個人或與其期待不符者，應認勞雇雙方於未具備勞動基準法規定之法定終止要件情形下，得任意終止勞動契約。

資料7（乙說）

臺灣高等法院106年度勞上字第86號判決要旨（最高法院108年度台上字第2353號裁定維持）：

按雇主對於違反紀律之勞工，施以懲戒處分，雖係事業單位為維持經營秩序之目的所必須，然其所採取之方式，不可逾越必要之程度，此即懲戒處分相當性原則。而在各種懲戒手段中，以懲戒解雇終止勞雇雙方之勞動契約關係，所導致之後果最為嚴重，在行使懲戒解雇之處分時，因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，當屬憲法工作權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解雇而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷。易言之，解雇應為雇主終極、無法避免、不得已之手段，即「解雇之最後手段性」，就其內容而言，實不外為比例原則下之必要性原則之適用。故採取懲戒解僱手段，須有勞基法規定之情事，足認勞動關係受嚴重之干擾而難期繼續，而有立即終結之必要，且雇主採取其他懲戒方法，如記過、扣薪、調職均已無法維護其經營秩序，始得為之。……依行政院勞工委員會（86）台勞資二字第035588號函略以：「查勞基法施行細則原有『試用期間』之規定，業於86年6月12日刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，得自由約定合理試用期間；但試用期內或屆滿時，雇主仍應有勞基法第11條、第12條或第13條但書規定情事始得終止勞動契約」等語以觀（見本院卷第159頁），顯見現行勞基法雖已無試用期間規定，然雇主終止契約仍應符合前開法定最後手段性原則、懲戒相當性原則之限制，而由法院依具體個案情形，審酌勞資雙方工作特性及有無違背契約誠信原則。

資料8（乙說）

臺灣高等法院97年度勞上易字第94號判決要旨：

經本院函詢勞委會，據勞委會函覆：「查勞基法施行細則原有『試用期間』之規定，業於86年6月2日刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，得自由約定合理試用期間；但試用期內或屆滿時，雇主仍應有勞基法第11條、第12條或第13條但書規定情事始得終止勞動契約。基上，現行勞基法已無試用期間規定，雇主終止契約當應符合前揭法定事由。至『最後手段性原則』、『懲戒相當性原則』之限制，當須視實際個案之狀況，由司法機關判斷之」，此有該勞委會100年5月11日勞資2字第1000013088號函附卷可稽（見本院卷二第61頁），準此，現行勞基法既已無試用期間之規定，基泰公司辯稱該公司於「試用期間」內解僱侯○輝，無最後手段性原則之適用云云，顯無足採，附此敘明。

資料9（乙說）

臺灣高等法院臺中分院108年度勞上易字第36號判決要旨：

雇用人為求擇才適所，於正式僱用前，酌留觀察、考核之空間，而先與受僱人成立試僱契約，雖非法所不許。然查試用期間勞雇雙方之相關權利義務關係，與正式僱用之情形，均是在雙方基於信任關係之前提下，由勞方提供勞務，資方則給付報酬，實質上並無不同，僅附有短期僱用之期限及以通過考核為正式僱用之條件，並寓有正式僱用前之教育訓練之性質；且既以觀察、考核為由試用，即應符合觀察、考核之精神，衡情，此非經相當之期間，實不足以評斷一個人之個性、操守、工作態度與能力之良窳或適不適任，原則上自應以完成整個試用期間為必要，不能以其間所生之一、二，即得居於資方之經濟優勢地位，率然否定被試用人之勞動價值，故基於勞工權益之保障，試用期間仍應有受相關勞動法規保護之必要，始不致淪為資方操控勞動市場脫法之工具，是於試用期間未滿前，仍不宜承認雙方得逕以試用為由，不具相當理由，即得任意終止試用之僱傭關係。

資料10

劉志鵬，勞動法理論與判決研究，元照，2002年8月，第68、70頁：

判斷試用之法律類型時，不僅工作規則、勞動契約之文字應詳予理解，對於該職場內過去試用制度之運作實態、習慣，亦應作綜合性之判斷，如仍無法判斷時，則以推定採解僱權保留說為宜。……試用期間內之解僱事由，原則上應尊重當事人之約定，但如約定雇主可任意解僱試用勞工，解釋上應認為是違背公序良俗而無效……以不能勝任工作為理由來解僱試用勞工時，不必要求至確不能勝任之程度，質言之，只要雇主能合理地證明勞工大致不能勝任工作之程度，即可許之。

資料11

邱駿彥，試用期間之法律關係，臺灣本土法學雜誌79期，2006年2月，第292頁：

我國勞基法中第11條與第12條，明文有雇主終止契約之限制，因此試用期間之勞資雙方，如符合勞基法之勞工與雇主定義時，則約定該勞雇關係之契約自屬勞動契約，而開始有勞基法之適用，當然也即應該受有解僱限制之規範。……充其量可以斟酌試用期間之性質，在判斷第11條第5款勞工確不能勝任工作作為解僱事由之點上，得有合於試用契約目的性之考量。

資料12

最高法院109年度台上字第2205號判決要旨：

按勞動契約附有試用期間之約款者，雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞動契約，於雇主未濫用權利之情形下，其終止勞動契約應具正當性。

• 發布日期:110-10-05
• 更新日期:110-10-05
• 發布單位:臺灣高等法院文書科