一、提案機關：臺灣高等法院（司法院少年及家事廳交付討論）

二、法律問題：

裁定家事暫時處分之法官得否於本案提起抗告時擔任二審合議庭法官？

三、討論意見：

甲說：肯定說。

㈠按民事訴訟法第32條第7款規定，法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務。蓋民事訴訟法第32條第7款所定，法官曾參與該訴訟事件前審裁判者之迴避，係用以保障當事人審級之利益，如參與一審判決之法官復參與二審判決，或參與二審判決之法官復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺（最高法院101年度台再字第21號判決意旨參照）。該條款所稱之法官曾參與前審裁判者，係指同一事件法官曾經參與下級審審判，不得於上級審復行審判該事件而言。惟如法官前所參與之下級審事件，與現所承辦之事件，並非同一事件，縱二者有牽連關係，仍不在應自行迴避之列（最高法院112年度台上字第59號判決意旨參照）。

㈡家事暫時處分裁定非屬本案之前審裁判，與民事訴訟法第32條第7款規定應自行迴避之情形迥異，故曾為家事暫時處分裁定之法官，可擔任本案抗告審合議庭法官。

乙說：否定說。

(一)按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判，應自行迴避，不得執行職務，為民事訴訟法第32條第7款所明定。所謂參與前審裁判，非以參與下級審之本案裁判為限，即參與得據為本案判決基礎之中間裁判亦屬之。蓋中間裁判牽涉本案判決者，並受上級法院之審判故也（民事訴訟法第438條、第481條）。家事暫時處分係附隨於非訟本案事件，由受理本案之法院為裁定（家事事件法第86條本文及其立法理由意旨參照），並非獨立之程序。且家事暫時處分之內容與本案請求經裁判准許確定、調解或和解成立的內容相同部分，不失其效力，此觀家事事件法第89條第3款規定即明。故家事暫時處分為中間裁定性質，與保全處分不以本案事件已繫屬為條件，係獨立於本案訴訟，並與本案判決基礎無關不同。
(二)法官曾參與附隨本案之家事暫時處分裁定，雖未參與本案第一審裁判，於本案第二審程序，依法應自行迴避。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：

採甲說，補充理由如下：

㈠法官曾參與家事事件之前審裁判者，應自行迴避，不得執行職務，此觀家事事件法第97條準用非訟事件法第9條，再準用民事訴訟法第32條第7款等規定自明。本款所定法官曾參與前審裁判，不以參與下級審之本案判決為限，亦包括參與得據為該本案判決基礎之中間判決。至法官參與前審之假扣押、假處分之裁定，與本案判決基礎無關者，則不得指為參與前審裁判。

㈡按法院就已受理之家事非訟事件，除法律別有規定外，於本案裁定確定前，認有必要時，得依聲請或依職權命為適當之暫時處分，家事事件法第85條第1項定有明文，觀其立法理由係為避免本案請求不能或延滯實現所生之危害。又除法律別有規定或法院另有裁定外，暫時處分之裁定係附隨於本案請求，故如本案請求經裁判駁回確定、本案程序經撤回請求或其他事由視為終結時，暫時處分之裁定自應失效。又暫時處分目的在於保全或實現本案之目的，故暫時處分內容如與本案請求經裁判准許確定（包含確定之本案請求裁定經撤銷、變更確定者）、調解或和解成立之內容相異時，於相異之範圍內亦應失其效力。另暫時處分經裁定撤銷或變更確定時，經撤銷或變更之部分，亦應失其效力（詳見家事事件法第89條規定及其立法理由）。是暫時處分之裁定，附隨於本案，並非本案裁定，與本案裁定基礎無關。從而，裁定家事暫時處分之法官，並無民事訴訟法第32條第7款規定應自行迴避事由規定之適用，自得於本案提起抗告時擔任二審合議庭法官。

五、研討結果：

照審查意見通過。

六、相關法條：

非訟事件法第9條、第46條，民事訴訟法第32條第7款、第438條、第481條，家事事件法第86條、第89條、第97條。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院110年度台簡抗字第279號裁定要旨：

再抗告意旨雖謂：原裁定合議庭法官之一曾參與兩造間之高雄少家法院108年度家暫字第157號暫時處分事件（下稱第157號事件），乃屬前審裁判，法官未依民事訴訟法第32條第7款規定自行迴避，原裁定自屬違背法令云云。惟第157號事件裁定非屬本件前審裁判，原裁定自無違背民事訴訟法第32條第7款規定之情事，再抗告人此部分主張，尚無可採。再抗告意旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非有理由。

資料2（乙說）

沈冠伶，裁判憲法審查與未成年子女在家事程序之正當程序保障，臺大法學論叢第51卷特刊，111年11月，第961頁至第962頁：

假扣押、假處分、定暫時狀態處分為民事訴訟之保全裁定，相較於本案訴訟，雖具有暫定性，但因保全程序係獨立於本案訴訟以外之程序，非附隨於本案訴訟中，且以保全請求權（即結合本案請求及保全必要性）作為其程序標的，亦有獨立之抗告救濟程序。而家事非訟程序中之暫時處分係附隨於家事本案程序，並由受理本案之法院為裁定（家事事件法第86條），具有本案程序之中間裁定性質，兩者有所不同。

資料3（甲說）

家事事件法第89條規定立法理由：

除法律別有規定或法院另有裁定外，暫時處分之裁定係附隨於本案請求，故如本案請求經裁判駁回確定、本案程序經撤回請求或其他事由視為終結時，暫時處分之裁定自應失效。又暫時處分目的在於保全或實現本案之目的，故暫時處分內容如與本案請求經裁判准許確定（包含確定之本案請求裁定經撤銷、變更確定者）、調解或和解成立之內容相異時，於相異之範圍內亦應失其效力。另暫時處分經裁定撤銷或變更確定時，經撤銷或變更之部分，亦應失其效力，爰規定本條。

資料4（甲說）

最高法院112年度台簡抗字第116號裁定要旨：

原法院以……李法官就該事件僅在訴訟進行中曾為108年家暫裁定之法官，難認李法官為曾參與前審裁判之法官，本件無民事訴訟法第32條第7款李法官應自行迴避事由規定之適用……經核於法並無違背。抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。

資料5（甲說）

吳明軒著，民事訴訟法論，上冊，102年7月修訂十版，第111頁：

本款所定前審裁判，非以參與下級審之本案判決為限，即參與得據為該本案判決基礎之中間判決亦屬之。良以中間判決牽涉本案判決者，並受上級法院之審判故也（四三八、四八一）。至法官僅參與前審之調查證據、宣示裁判、起訴前之支付命令、假扣押、假處分或訴訟進行中裁定之裁判者，均與本案判決基礎無關，不得指為參與前審裁判。又法官曾參與下級法院之更正裁定者（二三二），因該更正裁定已成為下級法院裁判之一部，亦在本款適用之列。

• 發布日期:113-03-08
• 更新日期:113-03-08
• 發布單位:臺灣高等法院文書科