一、提案機關：臺灣宜蘭地方法院

二、法律問題：

甲、乙、丙3人原因繼承而公同共有Ａ地號土地，嗣經甲提起分割遺產訴訟，於訴訟中兩造於法院調解成立而將Ａ地號土地分割為如附圖所示之Ｂ、Ｃ、Ｄ3塊土地，並由甲、乙、丙分別單獨所有，經甲持該調解筆錄辦理登記完畢後，甲即以其分得之Ｂ地號土地設定抵押權予善意第三人戊。

嗣乙提起宣告調解無效訴訟，經法院判決前揭調解為無效確定，乙遂持該判決前往地政將Ｂ、Ｃ、Ｄ地號土地塗銷回復為Ａ地號土地，Ｂ、Ｃ、Ｄ地號土地因而消滅於土地登記簿上，Ａ地號土地則回復，甲、乙、丙並回復為Ａ地號土地之公同共有人，地政機關於塗銷Ｂ、Ｃ、Ｄ地號土地之同時，亦將戊原設定於Ｂ地號土地之抵押權逕轉載於Ａ地號土地（設定權利範圍為全部一分之一、義務人為甲、權利人為戊，此部分抵押權登記下稱系爭抵押權登記）。

試問：乙、丙對戊起訴，請求確認戊對Ａ地號土地上登記之系爭抵押權不存在，並依民法第767條第1項中段、第821條第1項本文、第828條第2項之規定，請求戊塗銷系爭抵押權登記，有無理由？

附圖：

三、討論意見：

甲說：乙、丙之請求無理由，法院應駁回其訴。
甲於設定抵押權之時，確實為Ｂ地號土地單獨所有之所有權人，該抵押權設定有效，嗣因調解無效，Ｂ、Ｃ、Ｄ地號土地回復原狀為Ａ地號土地1筆並甲、乙、丙公同共有之狀態，Ｂ地號之土地亦未消滅，所擔保之債權亦仍存在。而戊為善意信賴Ｂ地號土地登記公示外觀之權利人，又「依本法所為之登記，有絕對效力。」、「因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。」土地法第43條、民法第759條之1第2項為保障善意第三人戊權利不受影響之規定，系爭抵押權仍應保留轉載於Ａ地號土地上。
乙說：乙、丙請求部分有理由，法院應判決確認戊對於Ａ地號土地如附圖編號Ｂ以外之範圍之抵押權不存在，並塗銷目前存於Ａ地號土地上之系爭抵押權登記超過附圖編號Ｂ以外之範圍部分。
抵押權係一擔保物權，所支配的是標的物之經濟價值，亦即甲設定抵押權予戊之時，戊係評估Ｂ地號土地之價值，為免無法取償而就Ｂ地號土地設定抵押權，始借貸金錢予甲。故如因將Ｂ、Ｃ、Ｄ地號土地塗銷回復成Ａ地號土地，即將系爭抵押權存於Ａ地號土地全部，將使戊的抵押權權利範圍不當擴張，且對乙、丙之權利有所侵害，公同共有的土地變成甲1人債務之物上保證。因於本件先前將Ａ地號土地分割登記為Ｂ、Ｃ、Ｄ地號土地時，Ｂ、Ｃ、Ｄ地號土地各自之範圍、面積均可明確特定，戊當初既係就Ｂ地號土地之範圍為抵押權設定，縱然Ｂ、Ｃ、Ｄ地號土地業經塗銷而該「地號」業已消滅，但地號雖已消滅（回復成Ａ地號），然土地並未消滅，故仍應認戊僅就原本設定抵押權之Ｂ地號土地之部分存在抵押權。因此，就戊之抵押權，應認僅就存於Ａ地號土地中曾經分割為Ｂ地號土地之部分，故法院應判決確認系爭抵押權於附圖編號Ｂ以外之範圍不存在，並命戊塗銷目前存於Ａ地號土地上之系爭抵押權登記超過附圖編號Ｂ以外之範圍部分。
丙說：乙、丙請求有理由，法院應判決確認戊對Ａ地號土地並無抵押權，並命戊塗銷系爭抵押權登記。
本件戊從未於Ａ地號土地上設定抵押權，而係於Ｂ地號土地上設定抵押權，又調解經宣告為無效，為自始、確定、當然無效，Ａ地號土地為甲、乙、丙3人公同共有，亦非甲1人所得單獨同意戊設定抵押權，故戊未經有權處分之人對Ａ地號土地為有效之物權行為，其對Ａ地號土地之抵押權不存在，系爭抵押權登記應予塗銷。
初步研討結果：多數採甲說。

四、審查意見：

採甲說。

五、研討結果：

㈠增列丁說：乙、丙請求部分有理由，法院應判決確認戊對於Ａ地號土地按Ｂ地號土地與Ａ地號土地價值比例計算之應有部分外範圍之抵押權不存在，並命塗銷逾該應有部分範圍之抵押權登記。

理由如下：

1.甲將Ｂ地號土地設定抵押權予戊，戊為信賴登記之善意第三人，嗣因調解無效，Ｂ地號土地所有權登記經塗銷，（併入）回復為Ａ地號土地，依民法第759條之1第2項規定，戊之抵押權不因此而受影響。

2.Ａ地號土地回復登記為甲、乙、丙三人公同共有，原Ｂ地號土地即無單獨之所有權，系爭抵押權不能存在於Ａ地號土地內之Ｂ部分。惟抵押權係以支配標的物之價值為內容，原Ｂ地號土地之價值，以Ａ地號土地之一部之型態而存在，本於抵押權之物上代位性，應類推適用民法第881條第1項規定，移存於該變形物（即Ａ地號土地），按Ｂ地號土地與Ａ地號土地之價值比例計算之應有部分上（謝在全，民法物權論下，109年9月修訂七版，第182頁，103年9月修訂六版，第198頁註13參照）。又該應有部分既為甲、乙、丙三人公同共有，自係以其三人為抵押人（即義務人），附此敘明。

 ㈡多數採甲說（實到86人，採甲說40票，丁說33票）。

六、相關法條：

民事訴訟法第506條，民法第759條之1，土地法第43條，土地登記規則第88條。

七、參考資料：

資料1（甲說）

最高法院41年台上字第323號判例要旨：

土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第68條規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據。

資料2（甲說）

臺灣臺北地方法院91年度訴字第5703號判決要旨：

按依土地法所為之登記，有絕對之效力，為土地法第43條所明定；而土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至第三人本於現存之登記而取得權利之新登記後，則除得依土地法第68條規定請求賠償損害外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之依據（最高法院41年台上字第323號判例足資參照）。甲私擅將乙所有土地移轉登記於己，並已為善意之丙設定抵押權登記，甲之移轉登記如有無效之原因，即非信賴登記而取得新登記之善意第三人，不受土地法第43條之保護，縱令丙之抵押權登記應同保護，乙仍可訴請塗銷甲之所有權移轉登記，而丙之抵押權即存在於乙之所有土地（最高法院68年第5次民事庭推總會會議決議參照）。

資料3（甲說）

臺灣新竹地方法院108年度原訴字第5號判決要旨：

不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信力（98年1月23日修正公布同年7月23日施行之民法第759條之1第1項，已增訂「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」之保障明文）。如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得即應受推定，此乃土地法第43條規定「依本法所為之登記有絕對效力」之所由設，是以主張非善意者，自應就此事實負其舉證責任（最高法院99年度台上字第592號民事裁判意旨參照）。經查，系爭土地於106年10月2日設定系爭最高限額抵押權前，其登記名義人為高○偉、高○川，應有部分各二分之一等情，有被告○○銀行提出系爭土地登記謄本為證（本院卷一第275頁），並經本院依職權向新竹縣竹東地政事務所調取系爭抵押權設定案件卷宗附卷可憑（本院卷一第143至151頁），則被告主張其信賴土地謄本所載，認被告高○偉、高○川為系爭土地所有權人，揆諸前揭說明，應由原告就被告○○銀行知悉系爭土地為原告、被告高○偉、根○菊、高○丁、高○川等人所公同共有之事實負舉證責任。……綜上所述，原告既無法舉證證明被告○○銀行明知系爭土地為原告、被告高○偉、根○菊、高○丁、高○川等人所公同共有之事實，則被告信賴土地謄本登記，善意取得系爭最高限額抵押權，是原告依民法第821條、第828條第2項、第767條中段，提起本訴，請求確認被告間就系爭土地於106年10月6日所為最高限額抵押權之設定行為為無效；請求塗銷系爭土地於106年10月6日所為最高限額抵押權登記，均無理由，應予駁回。

資料4（甲說）

臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第326號判決要旨：

次按不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信力（98年1月23日修正公布同年7月23日施行之民法第759條之1第1項，已增訂「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」之保障明文）。如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得即應受推定，此乃土地法第43條規定「依本法所為之登記有絕對效力」之所由設，是以主張非善意者，自應就此事實負其舉證責任（最高法院99年度台上字第592號判決意旨參照）。被上訴人與蕭○○間既有消費借貸關係存在，上訴人主張被上訴人於借款當時明知蕭○○非系爭土地所有權人，為被上訴人所否認，則上訴人自應就被上訴人非善意第三人負舉證責任。而於本件借款當時，系爭土地權利範圍係登記為蕭○○所有，亦有91年5月9日所列印之土地登記謄本在卷可稽（參原審卷第69頁），是依土地法第43條之規定，該登記即有絕對效力，而具公信力，被上訴人依該登記而取得之抵押權，即應受信賴登記之保護。上訴人既未舉證證明被上訴人有何非善意取得情事，其主張不生抵押權設定之效力，自不足採，被上訴人亦無不當得利之情事。

資料5（乙說）

內政部台內中地字第0910007918號函釋要旨：

一、按「抵押權因扺押物滅失而消滅。」為民法第881條前段所明定，故以地上權及建物共同擔保設定之扺押權，該地上權倘確經法院判決或因存續期間屆滿或經拋棄，於辦理塗銷登記完竣，其抵押權自因抵押物事實上不存在而失所附麗，登記機關於受理相關地上權塗銷登記時，應併案辦理逕為抵押權部分塗銷及內容變更登記，以維登記之完整性。本案倘經查明確係遺漏辦理逕為抵押權部分塗銷及內容變更登記，為維護地籍資料完整，宜本於職權補辦登記。惟貴轄各地政事務所以檢核程式校核無該等地上權資料可資對應，其究係經判決確定塗銷抑或遺漏登記或經拋棄，宜就個案情形查明審慎辦理。

二、另物權之拋棄，依民法第903條規定之法理及我國學者通說，應以不妨害他人之利益為限。是以，地上權已為抵押權之標的物者，其拋棄將影響抵押權之存在，非經抵押權人同意不得為之，否則對其不生效力，併予說明。

資料6

最高法院99年度台上字第1470號判決要旨：

按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」。

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• 發布日期:113-03-05
• 更新日期:113-03-08
• 發布單位:臺灣高等法院文書科