一、提案機關：臺灣高等法院臺南分院
二、法律問題：
甲駕駛汽車，因未注意車前狀況之過失撞傷乙，致下班途中的乙受傷，因而住院治療3個月，出院後醫囑休養1年9個月。乙向其任職之單位請假獲准，於住院休養請假之2年期間受領原有薪資。
問題(一)：乙得否請求甲賠償於請假期間之不能工作損失？
問題(二)：若可，其不能工作損失，應按全部不能工作計算，或係按勞動能力減損比例計算？
三、討論意見：
問題(一)：
甲說：否定說（所得喪失說）。
(一)損害賠償之目的，在於填補被害人實際所生之損害，須有具體的損害發生，始得請求損害賠償，至於其損害賠償額之計算，則應以被侵害前與被侵害後之收入或所得之差額，為其損害額，故又稱差額說。故被害人縱然因被侵害而喪失或減少勞動能力，如未發生實際損害，或被侵害前之收入與被侵害後之收入或所得，並無差異者，均不得請求損害賠償。
(二)採此之實務見解者：最高法院108年度台上字第1536號、97年度台上字第2189號、86年度台上字第3200號判決。
乙說：肯定說（勞動能力喪失說）。
(一)將勞動力視爲資本財，而予以評價，因而被害人因身體、健康等遭受侵害，以致勞動能力之喪失或減少本身，即爲財產損害，且爲積極損害，而非所失利益之消極損害。至於將來可能獲得之工作收入，或平均工資之統計資料，僅為對於勞動能力喪失所爲金錢評價。
(二)採此之實務見解者：最高法院96年度台上字第1907號、93年度台上字第1489號、92年度台上字第439號判決、司法院82年07月23日（82）廳民一字第13700號函。
(三)國內學者王澤鑑、劉春堂、詹森林、陳聰富，均採此見解。
問題(二)：
甲說：全部不能工作計算說。
(一)乙於請假期間確實無法工作，則其於該段期間之勞動能力損害應為全部。
(二)採此之實務見解者有：最高法院105年度台上字第2109號判決。
乙說：按勞動能力減損比例說。
(一)乙所請求者既為減少勞動能力之損害，即應以因受傷所致勞動能力之減損為範圍，故其請假期間之不能工作損失，自應按其勞動能力減損比例計算情況。
(二)採此之實務見解有：臺灣高等法院臺南分院108年度上字第254號判決。
初步研討結果：問題(一)：採甲說（否定說，即所得喪失說）。
問題(二)：不予討論。
四、審查意見：
問題(一)：乙請求甲賠償於請假期間不能工作之損失，關於具體收入減少部分，乙既已受領該期間之原有薪資，自無不能工作之損失。惟如乙有減少勞動能力情形，則屬勞動能力本身的侵害(永久性傷害)，就此部分，乙得請求甲賠償其因減少勞動能力所受損害。
問題(二)：採乙說，惟乙說理由(一)第2、3行「故其請假期間之不能工作損失，自」等字刪除。
五、研討結果：
(一)經提案機關同意，法律問題第1、2行「下班途中的」等5字刪除。
(二)問題(一)：多數採審查意見（實到80人，採甲說4票，採審查意見 57 票）。
問題(二)：照審查意見通過。
六、相關法條：
民法第193條第1項。
七、參考資料：
資料1（問題(一)甲說）
最高法院108年度台上字第1536號判決要旨：
按侵權行為賠償損害之請求權，以實際受有損害為成立要件，倘無損害，即無賠償之可言。上訴人於事實審抗辯：系爭事故未影響被上訴人在國軍示範公墓管理組所擔任文書管理工作，被上訴人未因系爭事故而受有薪資減少之損害等語（見原審卷51頁、80頁）。原審未查明被上訴人受傷後其薪資有否減少，將來是否會減少，逕謂被上訴人受有勞動能力210萬2,237元之損失，進而為上訴人不利之判決，尚嫌速斷。
資料2（問題(一)甲說）
最高法院97年度台上字第2189號判決要旨：
次按關於侵權行為損害賠償之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言，又依民法第193條第1項命加害人一次支付賠償總額，以填補被害人所受喪失或減少勞動能力之損害，應先認定被害人因喪失或減少勞動能力而不能陸續取得之金額，按其日後本可陸續取得之時期，各照霍夫曼式計算法，扣除依法定利率計算之中間利息，再以各時期之總數為加害人一次所應支付之賠償總額，始為允當。（本院19年上字第363號(1)、22年上字第353號判例參照）……，則依上述判例所示，減少勞動能力之損害，應先認定被害人因喪失或減少勞動能力而不能陸續取得之金額，而被上訴人之薪資既未受有損失，則原審維持第一審認定被上訴人受有勞動力之損害，顯與上述判例有違。
資料3（問題(一)甲說）
最高法院86年度台上字第3200號判決要旨：
又原審既認定簡○興受傷住院期間薪資並未被扣除，傷癒後上班，薪津亦未減少，依此，於未有證據證明簡○興因受本件傷害對現在及將來於勞動能力上必有何種損害前，原審遽謂簡○興有此方面之損害賠償請求權存在，而未詳細說明其得心證理由，亦屬可議。
資料4（問題(一)乙說）
最高法院96年度台上字第1907號判決要旨：
按被害人因身體健康被侵害而減少勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入未減少即謂無損害。
資料5（問題(一)乙說）
最高法院93年度台上字第1489號判決要旨：
按民法第193條第1項規定，不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。是被害人身體或健康受侵害，致喪失或減少勞動能力，其本身即為損害。此因勞動能力減少所生之損害，不以實際已發生者為限，即將來之收益，因勞動能力減少之結果而不能獲致者，被害人亦得請求賠償。其損害金額，應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之。至於個人實際所得額，則僅得作為評價勞動能力損害程度參考，不得因薪資未減少即謂無損害。
資料6（問題(一)乙說）
最高法院92年度台上字第439號判決要旨：
原審依審理之結果，以：……勞動能力減損之損害賠償，旨在補償受侵害人於通常情形下擁有完整勞動能力時，憑此勞動能力陸續取得之收入。許○福身為公務人員，若未受此損害，於退休後本得領取退休金，不論以1次退休金或月退休金方式領取，均無不可，此與本件許○福請求正常工作期間內勞動能力之損害，並不相同。再者，被害人身體或健康遭受損害，致喪失或減少勞動能力，其本身即為損害，並不限於實際所得之損失，至於個人實際所得額，則僅得作為評價勞動能力損害程度而已，不得因薪資未減少即謂無損害，是許○福雖現仍領有月退休金，亦不能執此扣抵其所得請求之勞動能力減損之損害賠償。……經核於法並無違背。
資料7（問題(一)乙說）
發文字號：（82）廳民一字第13700號
發文日期：民國82年07月23日
提案機關：臺灣高等法院高雄分院
法律問題：
甲為某公司員工，為乙駕車不慎撞傷致右腿切除改裝義肢，但其公司並未因之將甲解僱，且薪資仍與受傷前相同未減少，甲就其因右腿殘廢致減少勞力損失所受之損害，得否請求乙為賠償？
討論意見：
甲說：按損害賠償制度之目的，在於填補被害人實際所生損害(最高法院19年上字第2316號判例參照)，甲雖然因殘廢而減少勞動能力，但其殘廢前及殘廢後之收入，一無差異，自難謂其有損害，故不得請求乙為賠償(採此說即所謂差額說於審判上較為客觀，易於調查審認)。
乙說：民法第193條前段規定：不法侵害他人之身體或健康者 ，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活之需要時，應負損害賠償責任。就其文義觀之，似認為被害人身體或健康受侵害，致喪失或減少勞動能力，其本身即為損害，並不限於實際所得之損失，至於個人實際所得額，則僅得作為評價勞動能力損害程度參考，不得因薪資未減少即謂無損害(最高法院61年台上字第1987號、63年台上字第1394號判例、69年度台上字第111號判決意旨參照)，故甲得評定其損害，請求乙賠償(此說即所謂勞動能力喪失說，審判不易調查審認不利訴訟進行)。
審查意見：擬採乙說。
研討結果：照審查意見通過。
司法院民事廳研究意見：研討結果照審查意見通過採乙說，尚無不合。
資料8（問題(一)乙說）
發文字號：（82）廳民一字第13700號
發文日期：民國82年07月23日
提案機關：臺灣高等法院
法律問題：
甲駕駛小客車不慎撞及停於路旁之大貨車，致車上所載之乙右腿骨折，雖經醫治，已成三級殘障，膝蓋至多彎曲75度，不能蹲下，站約10分鐘即感痛楚而不能久站以從事原來之零件裝配工作，但因其服務之公司同情，改調其擔任文書工作，故每月報酬未減少。則乙請求減少勞動能力之損害，應否准許？
討論意見：
甲說：「按被害人因身體健康被侵害，而減少勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入未減少即認無損害發生。是因勞動能力減少所生之損害，不以實際已發生者為限，即將來之收益，因勞動能力減少之結果而不能獲致者，被害人亦得請求賠償。查乙因車禍受作……為三級殘障者，……所受作害，非不影響其勞動能力，縱因三陽公司為之安排輕易工作而未減少報酬，亦屬所受損害已受補償，對於將來所生損害未受補償，仍非不得請求賠償。至若執行名義成立後，有消滅乙請求之事由發生，乃債務人提起異議之訴之問題」(以上引號內所引為最高法院81年度台上字第749號判決要旨)。
乙說：損害賠償之債，以有損害之發生為成立要件之一，惟無損害之發生，即難認有損害賠償請求權存在。乙雖受傷成殘致不能久站，然既能從事工作，且未減少其受傷前可得之報酬，於現在，固無減少勞動能力之損害發生。亦不足認其將來可能發生「或有之損害」。且在實務上，尤難據以認定其將來可能於何時會發生「或有之損害」，並酌定其賠償之金額，判命甲給付。故乙之請求，不應准許。
審查意見：一、本題與第7題合併討論。
二、本題擬採甲說。
研討結果：照審查意見通過。
司法院民事廳研究意見：同意研討結果採甲說。
資料9（問題(一)乙說）
王澤鑑，損害賠償法，初版二刷，2017年3月，第161-162頁：
我國民法第193條第1項規定：「不法侵害他人之身體健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要者，應負損害賠償責任。」明定勞動能力本身應受侵權行為法的保護，實務上認所謂勞動能力指職業上工作能力或謀生能力而言。最高法院92年度台上字第439號民事判決更進一步認為：「勞動能力減損之損害賠償，旨在補償受侵害人於通常情形下有完整勞動能力時，憑此勞動能力陸續取得之收入。許〇福身為公務人員，若未受此損害，於退休後本得領取退休金，不論一次退休金或月退休金方式領取，均無不可，此與本件許〇福請求正常工作期間內勞動能力之損害，並不相同。再者，被害人身體或健康遭受損害，致喪失或減少勞動能力，其本身即為損害，並不限於實際所得之損失，至於個人實際所得額，則僅得作為評價勞動能力損害程度而已，不得因薪資未減少即謂無損害。是許〇福雖現仍領有月退休金，亦不能執此扣抵其所得請求之勞動能力減損之損害賠償。」應說明的有三：(1)本件判決明確區別具體的收入減少（loss of earnings）及勞動能力本身的侵害（loss of earning capacity），實值贊同。(2)我國民法第193條及實務均認勞動能力應受侵權行為法及損害賠償法的保護，肯定抽象勞動能力的財產價值，有助於保障人的生活基礎。(3)勞動能力侵害的損害賠償，修正了傳統差額說，使損害概念規範化，更符合損害賠償法填補損害的功能。
資料10（問題(一)乙說）
劉春堂，勞動能力減少或喪失之損害賠償責任，台灣法學雜誌，第254期，2014年8月，第139-142頁：
勞動能力喪失說，有將勞動能力商品化；須以將來難以預知之情事為基礎，採預測方式認定損害額，欠缺精確計算基礎；幼兒之勞動能力必須成長之後，始能取得，認為受害之幼兒受有「勞動能力喪失」之積極損害，顯然與事實不符；對於自願無業者而言，原本即不利用其勞動能力，勞動能力並非一項資本財，即使喪失勞動能力，難謂為受有損害等問題點。惟因其係以規範的損害概念為出發點，對於每一個人之身體權或健康權，給予平等的保護，有助於保障人的營生或生活基礎，且在理論上較適宜解決未成年人（包括幼兒）、專業家庭主婦、失業或無業者之所失利益計算問題，故本文從之。
資料11（問題(一)乙說）
詹森林，損害之概念，載民事法的學思歷程與革新取徑─吳啟賓前院長八秩華誕祝壽論文集，初版，2017年12月，頁414-415、453：
最高法院92年度台上字第439號判決稱：「被害人身體或健康遭受損害，致喪失或減少勞動能力，其本身即為損害，並不限於實際所得之損失，至於個人實際所得額，則僅得作為評價勞動能力損害程度而已，不得因薪資未減少即謂無損害。」按被害人既然未因住院而減少其固定之薪資收入，則縱使在醫學上，被害人於住院期間中確實已喪失或減少勞動能力，但就該薪資收入之財產狀況而言，並未因系爭受害事故而有差額產生，故依差額說之理論，被害人並無因喪失或減少勞動能力而生損害可言。如經醫生或醫院證明，被害人出院後，其勞動能力與系爭事故發生前相較，並無任何差異，則更難以說明為何被害人仍得請求喪失或減少勞動能之損害賠償。……為解決前述「親屬看護」及「雇主或任職機關繼續支付薪資」所生被害人究竟有無發生損害之疑問，德國學說與實務遂認為，損害之概念，不應侷限於以差額說為基礎之「自然意義損害概念」，而應以「規範意義損害概念」補充之。所謂「規範意義之損害概念」（Normativer Schadensbegriff），係指被害人有無因加害人之不法行為而受有損害，應以法規及相關情事規範意旨探求之。損害事故發生後，被害人之財產總額雖未出現計算上之差額，但如依據法規範意旨，仍應認為被害人受有損害者，即不得以被害人之財產額無差額，而否定其損害賠償請求權。……本文建議，請最高法院儘速檢討「實際損害」之迷思，並擺脫「實際損害」之干擾。個案中，應確實善用「差額說」及「自然意義損害概念」之理論，並視具體情事，兼採規範意義損害概念之精髓，俾充分發揮損害賠償填補被害人損害之功能，並合理分配相關當事人間之風險。
資料12（問題(一)乙說）
陳聰富，勞動能力喪失與慰撫金的調整補充機能─最高法院93年度台上字第1489號民事裁判評釋，月旦法學雜誌，第122期，2005年7月，第218-225頁：
本文採取規範的損害槪念說，認爲損害賠償請求權之機能，已由損害塡補之目的，轉爲權利保護，甚至被害人不法行爲之制裁。損害賠償請求權之成立，無論被害人實際上是否發生損害，甚至實際上並無利益喪失，僅需其權利受害、或法律地位受侵害，均得請求損害賠償。從而損害賠償成爲權利保護的手段，而非以回復原狀爲目的。因而最高法院所採之勞動能力喪失說，應屬可採。
資料13（問題(二)甲說）
最高法院105年度台上字第2109號判決要旨：
陳○育因系爭車禍無法自行移位、站立及行走，迄108年8月12日仍需專人全日照料，則其於該日之前應係無法工作而喪失全部勞動能力，是陳○育自100年9月1日起至146年2月12日止之勞動能力減損金額，其中100年9月1日至104年8月12日為84萬7512元，104年8月13日至108年8月12日依霍夫曼式計算法扣除中間利息之金額為80萬531元，108年8月13日至146年2月12日依霍夫曼式計算法扣除中間利息之金額為216萬9260元，合計381萬7303元，則於扣除原審就此部分准許之300萬6947元並減輕被上訴人賠償金額80%後為16萬2070元，應予准許。乃原審認陳○育於100年9月1日至108年8月12日期間減損勞動能力53%，難謂適法。
資料14（問題(二)乙說）
臺灣高等法院臺南分院108年度上字第254號判決要旨：
其次應審究者，乃此2年公傷假期間，究竟係按全部不能工作計算或係按減少勞動能力之比例計算之問題。上訴人既係請求減少勞動能力之損害，即應以因受傷所致勞動能力之減損為範圍，上訴人經原審送請國立成功大學醫學院附設醫院鑑定其勞動能力減損情況，認定減損49％（原審卷(一)第379頁），此為兩造所不爭執，即應以此為計算之標準，上訴人主張應以100%計算此2年間之勞動能力減損之損害，尚非可採。
